(743 S. K. m. 704, 705)
Dava: Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 5.3.1974 ve 10.7.1975 gününde verilen dilekçelerle 1164 ada 7 ve 8 sayılı parsellerdeki pasaj geçitinin kapatılması suretile vakii müdahalenin önlenmesi, irtifak hakkının tapuya tescili ve kiradan mahrumiyet neticesi uğranılan zararın tazmini istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 3.6.1976 günlü hükmün Yargıtay'ca, incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili, 1164 ada 7 ve 8 parsellerdeki pasajların kapı açılarak yekdiğerine çeşit vermesi konusunda 16.7.1970 ve 18.7.1970 günlü sözleşmelerle anlaşmaya varıldığını, 3 yıl geçit verilmek suretile sözleşmenin uygulanmasından sonra davalıların geçit yerine duvar ördürmek suretile sözleşmeleri ihlal ettiklerinden bahsile duvar ördürmek suretile müdahalelerinin önlenmesini, sözleşmeler gereğince irtifak müdahalelerinin önlenmesini, sözleşmeler gereğince irtifak hakkının tapuya tesçilini ve bu geçit düşünülerek Efes pasajında eksik yapılan iki dükkanın mahrum kalınan beş yıllık kira gelirinin davalılardan tahisili istemiştir. Mahkemece, davacıların mahrum kaldığı iki yıllık kira geliri hükmaltına alınmış, diğer istekler reddedilmiş, hüküm taraflar vekillerince temyiz olunmuştur.
1- 16.7.1970 günlü sözleşmede noter sadece imza tesdik etmiştir. 18.7.1970 günlü (re'sen muvafakatname ve vakaletname) başlığını taşıyan belge de irtifak hakkı tesisi için yeterli değildir. İki apartman arasında geçit yeri açılması ve Şeref Apartmanındaki bir salonun pasaj olarak kullanılması keyfiyeti sadece bağımsız bölümleri ve bu bölümlerin maliklerini ilgilendiren bir konu olmayıp her iki apartman maliklerini ilgilendirmesi bakımından tüm maliklerin sözleşmede taraf olmaları gerekir. Böyle bir sözleşme de bulunmadığına göre davacıların tapuya irtifak hakkı tesçili ve sözleşmenin ihlalinden doğan müdahalenin men'i istemeleri yersizdir.
2- Belediye İmar Müdürlüğünün 9.4.1976 günlü karşılık yazısında 16.9.1975 tarihine kadar pasaj yüksekliği 3.50 metre kabul edilirken bu tarihten sonra 3.00 metre yükseklik istendiği bildirilmiştir. Davalı tarafın noter marifetiyle yaptırdığı 8.4.1976 günlü tespitte Şeref Apartmanının sözü edilen salonunun yüksekliğinin 2.88 metre olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar İmar İdare Heyetinin 16.10.1970 günlü kararında salonun pasaj haline getirilmesi ve 8 parseldeki pasajla birlikte kullanılması için geçit yapılması ve irtifak hakkı tesisi uygun görülmüş ise de; belirtilen ölçüler itibariyle salon yüksekliğinde değişiklik yapılmadan akdin ifa olanağı da yoktur.
3- 16.7.1970 ve 18.7.1970 günlü sözleşmeler dayanılarak Efes pasajında iki dükkan eksik yapılmış değildir. 16.7.1970 günlü sözleşmede Efes pasajında iki dükkanın esasen eksik olduğu yazılıdır. Şeref Apartmanı maliklerinin bu iki dükkanının kira bedelini ödemeyi kabul ettikleri belirtilmiş ise de, böyle bir taahhüt ispatlanmamıştır. Sözleşmeyi imzalayan (A) Şeref Apartmanı maliklerinin yetkili temsilcisi olmadığı gibi o sıfatla da hareket etmemiş ve şahsen ödeyeceğıini de bildirmemiştir. Şeref Apartmanı malikleri (ki bazı imzalar eksiktir) İmar Müdürlüğünün 7.8.1970 günlü bir dilekçe vermiş ve pasaj olarak tadile muvafakatlerini bildirmişlerse de kira bedeli, tazminat adı altında bir ödeme külfeti yüklenmemişlerdir. Davalı (L) 16.7.1970 günlü sözleşmede taraf değildir. 18.7.1970 günlü sözleşme ile kira bedeli, tazminat sorumluluğu yüklenmemiş ve bu sözleşmede 16.7.1970 günlü sözleşmeye de atıfta bulunulmamıştır. Şu halde, Efes pasajında eksik yapılan iki dükkandan dolayı davacının mahrum kalınan kira bedeli (tazminat) istemi de yersizdir. Bilirkişi raporlarına davalıların itiraz etmemiş olmaları raporunda belirtilen miktarları ödemeyi kabul ettikleri anlamına gelmez. Çünkü, davalılar başından beri davacının bu isteğine karşı çıkmışlardır. Bu yüzden davacılar vekilinin bu husustaki bozma dileği de yerinde görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacılar vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davanın tümünün reddi gerekirken 3 nolu bentte yazılı hususlar gözönünde tutulmadan mahrum kalınan kira bedeline (tazminata) hükmolunması doğru görülmediğinden davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu bakımdan BOZULMASINA,
3- 1400 lira duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine, temyiz peşin harçlarının istek halinde iadesine 16.11.1976 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy