(743 S. K. m. 666)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 18.6.1976 gününde verilen dilekçe ile davalının kadim su arkına el atmasının önlenmesi ve su hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 10.4.1979 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava dilekçesinden ve dosya kapsamından anlaşıldığına göre, kadastro tahdidi sırasında davalılara ait 19 parsel içinde gösterilen ana arktan itibaren davacıya ait 69 parsele kadar uzanan ark vasıtasıle davacının kendisine ait parseli kadimden beri sulamakta iken kadastro tahdidinde bu tali arkın gösterilmemesi ve irtifak hakkının belirtilmemesi nedenile tahdit ve tespitin düzeltilmesi, davalılardan Pehlül'ün bu irtifak hakkına vakiielatmasının önlenmesi istenmektedir.
1 - Fen bilirkişi krokisinde gösterilen dava konusu arkın güzergahı itibarile davacıya ait 69 parsel ile davalılara ait 19 parsel arasında 50 sayılı parsel mevcuttur. Davalılara ait parseldeki arktan davacının kadimdenberi yararlanabilmesi, 50 sayılı parselden de aynı şekilde yararlanmasına bağlıdır. 50 sayılı parsel kaydı getirtilmemiş, o parselde davacıya ait parsel lehine böyle bir irtifak hakkının mevcut olup olmadığı saptanmamıştır. Böyle bir irtifak hakkı yoksa, 50 sayılı parsel maliki aleyhine de dava açmak gerektiği gözönünde tutulmak icabeder.
2 - Dava konusu ark ve davacının bu arktan yararlanma hakkı konusunda dinlenen bilirkişi ve tanık sözleri de çelişkilidir. Fen bilirkişisi krokisinde işaretlenen arkın kadim olup olmadığı, yer değiştirip değiştirmediği kesinlikle tespit edilmeli, davacının ancak yeri değişmemiş, kadim arktan kadim yararlanma hakının söz konusu olabileceği de nazara alınmalıdır. Zira davacı MK. nun 668. maddesi uyarınca yeni bir hak istememekte kadim hakka dayanmaktadır.
Eksik inceleme ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Pehlül vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin temyiz harcının yatırana iadesine, 7.5.1979 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy