(3402 S. K. m. 14, 17, 45) (766 S. K. m. 46)
Dava: Davacı Hazine vekili tarafından davalılar aleyhine 10.7.1986 gününde verilen dilekçe ile orman tahdit dışı bırakılan taşınmaza elatmanın önlenmesi ve bu yerin Hazine adına tescili istenmesi üzerine Yapılan duruşma sonunda, davanın kabulüne dair verilen 3.10.1986 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılardan Meryem tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek, gereği düşünüldü:
Karar: Tapulama mahkemesince Gezici Arazi Kadastro Mahkemesi dava konusu taşınmazın orman olduğundan bahiste verilen ve kesinleşen kararının 766 sayılı Tapulama Yasasının hükmü karşısında bağlayıcı niteliği yoktur. Öte yandan orman kadastro komisyonu mezkûr taşınmazın orman sınırı dışına çıkarılmasına ilişkin kararı, itirazsız kesinleşmiştir. Bu itibarla, çekişmeli taşınmaz hakkında mülkiyet uyuşmazlığına ilişkin eldeki bu davanın genel mahkemede rüyetinde yasal engel mevcut değildir:
Hükmen iptal edilmiş ise de, tapulama tespitine göre, çekişmeli taşınmazın maliki İbrahim'dir ve adı geçenin ölümü nedeniyle mirasçılarına, husumet yöneltilmiştir. İbrahim'den alınmış veraset belgesinde yazılı Vosile'nin de davaya katılması zorunlu olduğu düşünülmemiştir.
Esas bakımından 9.10.1987 günü yürürlüğe girmiş bulunan 3402 sayılı, Kadastro Kanununun 17 ve 45. maddeleri ormana ilişkin uyuşmazlıklarda yeni iktisap koşulları belirlendiğinden delillerin bu maddelerde gösterilen biçimde değerlendirilerek bir sonuca varılması ve kanun hükmünün eldeki davada da gözetilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 16.02.1988 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Dava konusu taşınmaz 1959 yılında tapulamaca özel mülk olarak tespit edilmiş, ancak Orman İdaresi tarafından yapılan itiraz üzerine, mahkemece orman olduğu saptanıp tespit dışı bırakılmasına karar verilmiş ve orman olduğu kesinleşmiştir. 1970 yılında orman tahdit komisyonu bu taşınmazı 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca tahdit dışına çıkarmıştır. 1977 yılında ikinci kez tapulama yapılmış yere şahısların adına özel mülk olarak tespit edilmiş, bu tapulama tespitine karşı Hazinenin açtığı dava sonucu, mahkeme 766 sayılı Yasanın 46. maddesi uyarınca bir yerde iki kez tapulama yapılamayacağı gerekçesiyle tespiti iptal etmiştir. Bu kez Hazine vekili tahdit dışı kalan taşınmazın Hazine adına tescili isteği ile dava açmış ve yerel mahkeme tahdit dışına çıkarılan taşınmazın Hazine adına tesciline ve el atmanın önlenmesine karar vermiştir.
Davalının temyizi üzerine yapılan inceleme sonucu dairemizde, çoğunluk 3402 sayılı Yasanın 17 ve 45. maddelerinin nazara alınması gerektiğinden bahisle kararın bozulması düşüncesini benimsemiş ise de görüş ve düşünceye katılma olanağı yoktur.
Şöyle ki: a) Öncelikle, bu taşınmaz 1959 yılında ilk kez yapılan tapulama ile gerçek kişi adına tespit edilmiş olmasına rağmen, Orman İdaresinin itirazı üzerine mahkemece inceleme ve araştırma yapılarak, orman sayılan yer olduğu kabul edilip bu nedenle tespit iptal edilip, taşınmaz tespit dışı, orman olarak bırakılmıştır.
Yani olayın başında taşınmazın orman olduğu, mahkeme ilam İle saptanmıştır. 1972 yılında ise orman tahdit komisyonu, mahkeme kararı ile orman olduğu belirlenen taşınmazı anlaşılması zor biçimde orman saymayıp, tahdit dışında bırakmıştır.
1977 yılında yapılan ikinci tapulama işlemi, o zaman yürürlükte olan 766 sayılı Yasanın 46. maddesi karşısında, dayanaksız kaldığından, ayni yerde iki kez tapulama yapılamayacağından, Hazinenin açtığı dava sonucu iptal edilmiştir. Hazine burada yine taşınmazla olan bağını sürdürüp dava yoluna gitmiş ve tespitleri iptal ettirmiştir.
Demek ki 1959 yılından beri süre gelen bir çekişme vardır ve bu taşınmazın orman olduğu kanıtlanmış, bu durum mahkeme kararı ile belirlenmiştir. Çoğunluk 3402 sayılı Yasanın 17 ve 45. maddelerinin burada göz önüne alınması gerektiği görüşündedir.
0 halde önce bu maddeleri ele alıp, daha sonra dava konusu taşınmazın durumu ve Anayasanın ilgili 169 ve 170. maddelerini incelemek suretiyle çoğunluk görüşündeki 3402 sayılı Yasanın 17 ve 45. maddelerinin bu olayda uygulama yeri olup olmadığını belirlemek gerekir.
1- 3402 sayılı Yasanın 17. maddesi aynen şöyledir:
MADDE 17: Orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl-ilçe ve Kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
Bu maddede açıkça belirtildiği gibi bir taşınmazın gerçek kişiye bırakılabilmesi için:
a) Orman olmaması,
b) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmeti tahsis edilmemiş yerlerden olması,
c) İmar ihya ile tarıma elverişli hale getirilmiş olması,.
d) 14. maddedeki koşulların var olması gerekmektedir.
Dava konusu taşınmazda bu koşullar var mıdır ve özellikle 14. madde koşullarının da bu koşullara eklenmesi zorunlu olduğuna göre 14. madde koşullarının da var olup olmadığının araştırılması gerekir. Öncelikle 14 madde aralıksız ve çekişmesiz 20 yıllık zilyetliği önkoşul olarak koymuştur. Çekişmeli taşınmaz 1959 yılında orman sayılıp mahkeme kararı İle bu nitelik saptanmıştır. Demek ki 1959 yılında orman olan bu yerli iktisabına yer olmadığı gibi 1959'dan başlayıp bu son dava İle ININ devam eden bir çekişme söz konusudur, aralıksız ve çekişmesiz süren zilyetlik de yoktur.
O halde 17. maddenin önkoşulu ozan 14. maddedeki zilyetlik koşulu gerçekleşmemiştir. Kaldı ki, 17. maddede değinilen hususlar dahi burada mevcut değildir. Zira öncesi ormandır ve orman dışına çıkarılsa dahi sonradan çıkan 2896 sayılı Yasada belirlendiği gibi taşınmazların Hazineye bırakılması yeni yasa gereğidir. 0 halde 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinin olayda uygulama yeri yoktur. Dosya içeriğine göre taşınmazın öncesinin orman olduğu, ancak 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca niteliğini kaybettiğinden bahisle tahdit dışına çıkarıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinin incelenmesi gerekir. Bu nedenle maddeyi aynen alıyoruz.
1744 SAYILI YASANIN 2. MADDESİ: 15.10.1961 gününden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden;
a) Su ve toprak rejimine zarar vermeyen orman bütünlüğünü bozmayan, tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık, (Antep fıstığı) gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar bulunan yerler ile otlak, kışlak ve yaylak haline gelmiş yerler.
b) Şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim sahaları, orman sınırları dışına çıkarılır.
Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine uymadığı, Orman Bakanlığı'nca veya vaki müracaatlar üzerine anlaşılan sınırlamaların düzeltilmesi bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç on yıl içinde orman kadastro komisyonlarınca yapılır. Bu düzeltme sonucu orman sınırları dışına çıkarılacak- yer sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder.
Yeniden yapılacak orman kadastrosunda da bu madde hükümleri uygulanır.
Geçici 1. maddeye göre bildirilecek gerekçeli mütalaalarda bu maddede yazılı hükümleri uygulamaya Orman Bakanlığı yetkilidir.
Bu madde hükümleri yanan orman sahalarında hiçbir suretle uygulanamaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin şekil ve esaslar, kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 6 ay içinde yürürlüğe konulacak tüzükle belli edilir.
Yukarıya aynen aldığımız 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi, dışarı çıkarılacak taşınmazları belirtirken 15.10.1961 gününden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerler demek suretiyle önce belli bir tarih koymuştur. Bu tarihe göre düşünüldüğünde, dava konusu taşınmaz 1959 yılında orman olması nedeniyle mahkemece tespit dışı bırakılmış şahıslar veya kurumlar adına yapılan tespit bile iptal edilmiştir. Bu taşınmaz ister tapulu, ister tapusuz olsun demek ki 1959 yılında ormandır. 15.10.1961 tarihine kadar 2 yılı dahi doldurmayan bir süre içinde orman niteliğini nasıl kaybeder? Bu esasen olanaksızdır, kaldı ki ormanın niteliğini kaybetmesi ancak doğal olaylarla ve uzun bir süre içinde, insan iradesinin dışında oluşabilir ve bu tür nitelik kaybı halinde o taşınmazda artık orman bit kişinin yetişme kesinlikle olanaksız hale gelir ki, işte nitelik kaybı böyle oluşabilir. Yoksa ağaçların bilinçli şekilde kesilmesi suretiyle ormanın tahribi, orman niteliğinin bilim ve fen bakımından kaybı anlamına gelmez. Aksi halde, bilinçli olarak tahrip edilen ormanların niteliğini kaybettiğini kabul etmek, gerçeğe aykırı, bilim ve fenle bağdaşmayan ve ormanların tahribine, yok olmasına yol açacak bir olguyu benimsemek anlamına gelir.
Açıkladığımız nedenlerle 1959 yılında orman olduğu mahkemece saptanan taşınmazın 15.10.1961 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybettiği kabul edilemez ve bu gerekçe ile bu taşınmaz tahdit dışına çıkarılamaz. Çıkarılsa dahi zilyetlik koşulları gerçekleşmediğinden yine Hazineye bırakılacak ve başka bir madde uygulanmasına yer kalmayacaktır. Bununda ötesinde tahdit dışına çıkarılma işleminin bir an için yasal olduğunu kabul etse-k dahi bu defa çoğunluğun görüşünde, son dayanak olan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışma konusu olarak karşımıza gelir.
Şöyle ki, 45. madde Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırıdır. Anayasaya aykırı olan bir maddenin uygulanmasına da yer yoktur. Bu nedenle 45. madde ile Anayasanın ilgili maddelerine değinmek ve bu aykırılığı belirtmek zorunluluğu doğmuştur.
Şimdi, çoğunluğun dayandığı 3402 sayılı Yasanın 45. maddesini ele alalım.
MADDE 45: Orman dışına çıkarılmış ve çıkarılacak yerlerde değişik 6831 sayılı Orman Kanununun 2. maddesinin B bendinde belirtilen şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim sahaları ile tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık gibi tarım arazileri, 31.12.198! tarihinden önceki vergi kaydı veya geçerli bir; belgeye dayanmak şartıyla 14. maddeye göre zilyetleri adına tespit edilir. Zilyetlik müddeti 31.12.1981 tarihinden geriye doğru hesaplanır.
6831 sayılı Orman Kanunu ve-ya ek ve değişikliklerine göre orman kadastrosu yapılarak evvelce Hazine adına tespit veya tescil edilmiş yerlerde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.
Orman sınırları içerisinde kalan veya orman dışına çıkarılan alanlar da tapulu yerlerle iskan suretiyle veya toprak tevzi yoluyla verilen yerler işlemleri tamamlanmamış olsa dahi başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tespit ve tescil edilir.
6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2. maddesinin B bendinin uygulanmasında bu madde hükmü tatbik edilir.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu gereğince belirtilen turizm alanlarında orman kanunları hükümlerine göre tahsis edilen yerlerde ve imar planlarının kapsadığı alanlarda katan taşınmaz mallar hakkında yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanmaz.
Yukarıya aldığım 45. madde niteliğini kaybeden tapulu yerlerin tapu maliklerine ve tapusu olmayan taşınmazların ise 31.12.1981 tarihinden önce zilyet olan kişilere verileceği hükmünü getirmiştir.
Ne var ki bu madde 18.10.1982 tarihli Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırıdır. Bu aykırılığı belirlemek için Anayasanın 169 ve 170. maddelerini incelemek gerekir.
18.10.1982 tarih, 2709 sayılı Anayasanın ilgili maddeleri şöyledir.
MADDE 169: Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunların beyan ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetim! Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme.:müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz.
Münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak ormanı yok etmek veya daraltmak amacı ile işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan, tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik, gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında orman sınırlarında daraltma yapılamaz.
B- Orman köylüsünün korunması
MADDE 170: Ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve bütünlüğünün korunması bakımlarından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerle, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkarılması; orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsisi kanunla düzenlenir. Devlet, bu halkın işetme araç ve gereçleriyle diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırıcı tedbirleri alır. Orman içinden nakledilen köyler halkına ait araziler, Devlet ormanı olarak derhal ağaçlandırılır.
Aynen aldığımız Anayasanın 16 ve 170. maddeleri özet olarak;
Ormanların mülkiyetinin asla devredilemeyeceğini, özel mülk olamayacağını, zilyetlik yolu ile kazanılamayacağını, daraltılamayacağını Devletin devamlı denetim ve gözetimi altında olduğunu, yanan ormanların dahi eski haline getirilmek üzere ağaçlandırılacağını, siyasi propaganda konusu olamayacağının ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet 1119 ve eyleme müsaade edilmeyeceğini, kesin şekilde vurguladığı gibi, ancak 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybeden kesimlerin orman dışına çıkarılacağını, bu çıkarma işleminin de, değerlendirme amacı ile yapılacağını ve çıkarılan yerlerin ihya edileceğini, orman köylüsünün buralara yerleştirileceğini ve o yöre halkının yararlanmasına tahsis edilip bu hususları düzenleyen kanunların yapılması gerektiğini belirlemiştir.
Demek ki Anayasa, 1.12.1981'den önce orman niteliğini kaybeden yerlerin, belli bir amaçla orman dışına çıkarılmasını ve bu kesimlerin belli bir amacın gerçekleşmesine tahsis edileceğini belirlemiş, bu yolda kanun yapılmasını emretmiştir.
Yoksa dışarı çıkarılan bölümlerin şahıslara veya derneklere dağıtılmasını öngörmemiştir.
Anayasanın bu açık ve kesin emrine rağmen, çıkarılan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesi ile bu yerlerin eski sahiplerine verilmesi, zilyetlik yolu ile ormandan yer kazanılması kabul edilmiştir ki, işte bu madde ile kesin şekilde Anayasaya ters düşünülmüştür.
3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin Anayasaya aykırılığını böylece vurguladıktan sonra, bu maddenin uygulanması suretiyle hüküm kurulması kanımızca doğru olmaz. Şöyle ki ileride bu madde Anayasa mahkemesince iptal edildiği takdirde, Anayasa Mahkemesi kararları geriye doğru yürütülemeyeceği için iptal kararından önce ve sonra verilecek kararlar arasındaki çelişki Adalete ve Yargı gücüne duyulan güveni sarsabilir. Bu sonucun oluşmasını önlemek için Anayasanın 152. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulup sonucu beklenmelidir.
Şimdi olayımızı özetleyecek olursak;
a) Dava konusu taşınmaz, tapusuz bir yer olup kökeni 1959 tarihinde ormandır, orman olduğu mahkeme ilamı ile belirlenmiştir. 0rmanların zilyetlikle kazanılması olanaksızdır.
b) Tapulu olsa dahi 1959 yılında orman olduğu mahkeme kararı ile kanıtlandığına göre, 1959 tarihi ile, 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinde belirlenen 15.10.1961 tarihi arasında geçen süre içinde orman niteliğinin bilim ve fen bakımından kaybolduğu düşünülemez ve kabul edilemez.
c) Bir an için orman niteliğini kaybettiğini kabul etsek dahi tapusuz taşınmazda 1959 da orman iken başlayan çekişme (gerçek kişi orman idaresi - hazine) arasında devam etmiş ve halen sürmektedir. O halde iktisap sağlayıcı aralıksız ve çekişmesiz zilyetlik yoktur. Bu durumda 3402 sayılı Yasanın 17. ve bunun önkoşulu olan 14. maddesinin koşulları oluşmamıştır. Bu maddelere dayanılarak bu taşınmaz gerçek kişilere verilemez.
d ) Diğer yandan çoğunluğun dayandığı 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu açıktır. Dolayısıyla uygulanamaz. Anayasa Mahkemesi'ne başvurulup sonucu beklenmelidir.
Sonuç: Yukarıda yaptığımız açıklamaya göre, taşınmazın öncesi Ormandır, yakın tarih olan 1959 yılında mahkeme kararı ile bu durum kanıtlanmıştır. Uygulanan 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinde gösterilen 15.10.1961 tarihine kadar orman niteliğini bilim ve fen bakımından kaybetmesi olanaksızdır. Kaybettiği kabul edilse dahi, süregelen çekişme ve olaylar iktisap sağladığı zilyetliğin gerçekleşmediğini açık ve kesin şekilde göstermektedir. Bu durumda 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinin getirdiği koşullar oluşmadığına göre taşınmazın hazineye bırakılması ve tescili doğrudur. Artık 45. madde uygulamasına ve bu maddeye kadar olayın oluşmasına yine olanak yoktur. (Bu nedenlerle öncelikle yerel mahkeme kararının ONANMASI gerektiği inancındayız). Belirttiğimiz duruma göre 402 sayılı Yasanın 45. maddesinin de uygulama yeri yoktur. Biran için varlığı kabul edilse dahi bu maddede Anayasaya aykırı olduğu için uygulanamaz. Anayasadan doğan, Anayasa Mahkemesine başvurma hakkı kullanılıp sonucu beklenmelidir.
Anayasaya aykırılığı bu kadar açık ve kesin olan bu maddenin uygulanması Ormanların tahribine ve yok olmasına neden olacak sonuçları da beraberinde getirir. Ülkenin geleceği yönünden, önemi çok büyük olan ormanlarımız için bu olumsuz sonuçları önleme olanağı vardır ve bu olanak kullanılmalıdır.
Belirttiğimiz nedenlerle çoğunluğun olayda 3402 sayılı Yasanın 17. ve 45. maddelerinin uygulanabileceği şeklindeki görüşüne davalı bozmayı içeren düşünce ve kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy