(743 S. K. m. 668, 703)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.8.1996 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 8.10.1998 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Belediye vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava, 31 sayılı parsel lehine 20 sayılı parsel aleyhine irtifak hakkı kurulması için açılmıştır. Şu hale göre 31 sayılı parselin maliki 20 sayılı parselin malikini dava ederek neticeye ulaşması gerekir. Nevarki 31 sayılı parselde 20 sayılı parselde aynı kişiye aittir. 31 sayılı parsel kargir apartman nitelikli olduğu gibi 20 sayılı parselde kargir apartman niteliklidir. 31 sayılı parsel eğimli bir arazide ve aşağıdadır. 20 sayılı parsel ise sınırdaş olmasına rağmen eğimin yukarısındadır. 31 sayılı parsele yapılan kargir apartmanın dördüncü katının arka balkonu 20 sayılı parsele yapılan binanın zemin katına rastladığından seviye itibariyle 31 sayılı parsele yapılan binanın dördüncü katının terasından 20.sayılı parseldeki binanın zemin katına geçmek için 31 sayılı parselin havasından 20 sayılı parselin zeminine irtibat kurmak gayesi ile bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Bunun için oluşa göre bir taşınmaz lehine diğer taşınmaz aleyhine hemzemin irtifaklarının kurulabilmesi için hakim ve hadim gayrimenkuller aynı kişiye ait ise birinin aleyhine diğerinin lehine irtifak hakkı kurulabilmesi için tapu memuruna müracaat edilmesi gerekir.
Çünkü taraf taşınmazları aynı kişiye ait olduğundan bir taşınmazın maliki gene kendisini dava ederek genel Mahkemede geçit veya irtifak isteyemez. Çünkü bir davada hem davacı hem de davalı olunmaz. Bu davada hemzemin irtifak istenmemekte henüz kargir apartman vasfında bulunan binaların 31 parselde olanının dördüncü katın terasından ve havadan 12,50 metre yükseklikte eğimden dolayı 20 sayılı parseldeki binanın zemin katındaki daireye irtibat sağlamak için tapu memuruna vaki müracaat üzerine yetkili memur Belediyenin olurunu istemiş olacak ki bu oluru alamayan davacı haliyle Belediyeyi dava ederek bu davayı açmıştır. Belediye tapu maliki değildir ve kamu düzeni için bir taşınmazdaki binanın terasından diğer parseldeki binanın zemin katına irtibatın sakıncalı bulunması nedeniyle imar yönünden olaya rıza göstermemiş ve bunun için Belediye aleyhine dava açıldığı anlaşılmıştır.
Dava da hakim ve hadim taşınmaz malikleri arasında değildir. Kamu tüzel kişiliği Belediye dava edilmiştir. Belediye de karşı çıktığından bir taşınmazdaki kat mülkiyeti kurulmamış kargir apartmanın katlarındaki Müstakil kullanılmaya elverişli oturmaya mahsus yerlerdir. Biri lehine diğer parseldeki kargir apartmandaki alt kattaki daireye geçebilmek için vaki bağlantı istendiğine göre Mahkemenin mülkiyetin gayri ayni hak yönündeki bu davayı reddetmesi gerekirdi. Böyle bir davanın adliye mahkemesinde görülebilmesi için yukarıdaki izahlardan ayrı olarak Belediye karşı çıkarsa ve Belediye de dava edilirse bunun aşılması için idari yoldan karar alınması gerekir. Çünki her iki parselin genel yola bağlantısı vardır. Bu dava M.K.nun 671.maddesi anlamında geçit davası değildir. O nedenle Belediye'nin imar bakımından sakınca göstermesine de itibar etmek gerekir. Doğrudan Adliye Mahkemesinde dava açılırsa Belediye malik bulunmadığından hakkındaki davanın anılan yönler itibariyle müsaade istihsaline yönelik bulunması halinde idari bir dava konusu olmalıdır. İdare Mahkemesi vaktiyle açılan bir davada dilekçenin usulüne uygun yazılmamasından dolayı idari usul kanunun 3 ve 5. maddeleri gereğince dava dilekçesinin reddine karar vermiştir. Bunlar gözetilmeden karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle; temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 12.2.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy