(743 S. K. m. 751, 751/a)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 9.7.1999 gününde verilen dilekçe ile beyanlar hanesindeki şerhin silinmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 7.12.1999 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.
Karar: Davacı, 749 parsel taşınmaz üzerine 49 yıllığına resmi senet ile lehlerine üst hakkı kurulduğunu, taşınmazın kaydına 5.11.1998 tarihinde devir ve ayni, şahsi hak tesisinin önlenmesine ilişkin şerh konulduğunu, üst hakkının tesis edilmesinden 14 yıl sonra konulan bu şerhin yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, şerhin tapu kaydından silinmesini istemiştir.
Davalılar, davacı adına oluşan üst hakkının yolsuz olduğunu, taşınmaz üzerindeki şerhin usulüne uygun olup, taraflar arasında düzenlenen tahsis sözleşmesinde de "Adınıza yapılan tahsis, kullanma hakkının tamamı ya da bir kısmı Bakanlığın yazılı izni olmadan başkasına devredilemeyecektir" hükmünün yer aldığını, belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen resmi senette üst hakkının daimi ve müstakil nitelikte olduğunun açıklandığı Medeni Kanunun 751/9 maddesi gereğince senet hükümlerinin herkes için bağlayıcı olduğunun belirtildiği, şerhin resmi senede aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalılar temyize getirmişlerdir.
Dava, tapu kaydında beyanlar hanesine konulan şerhin terkini istemine ilişkindir. Dava konusu 749 parsel sayılı taşınmaz 16.4.1985 tarihli taahhütname ile 2.4.1985 tarihli, kesin tahsis kararı verilmesi için T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığının öngördüğü koşulların davacı tarafından kabul edilmesi üzerine 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu'nun 8. maddesi ve "Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik" hükümleri uyarınca, üzerinde 140 yatak kapasiteli tatil köyü tesisi gerçekleştirmek üzere 3.5.1985 tarihinde davacı şirkete tahsis edilmiştir. T. C. Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın 7.6.1985 tarihli yazısına dayanılarak da Mal Müdürlüğü ve davacı şirket tarafından Tapu Sicil Müdürlüğü'nde düzenlenen aynı tarihli resmi senet ile 49 yıllığına 749 parsel sayılı taşınmaz üzerine daimi ve müstakil irtifak hakkı tesis edilmiştir. Bu hak tapu kaydına daimi ve müstakil hak olarak tescil edilmiş ve davacı şirket tarafından taşınmaz üzerine turistik tesis yapılmış ve alınan krediler nedeniyle de kayda ipotekler konulmuştur.
Daha sonra Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme sonucu, 16.4.1985 tarihli taahhütname ile kabul edilen koşullar uyarınca kesin tahsis yazısının 5/h maddesinde öngörülen "Adınıza yapılan tahsis kullanma hakkının tamamı veya bir kısmı Bakanlığın yazılı izni olmaksızın başkasına devredilemeyecektir." Koşulu nedeniyle, irtifak hakkının tapuda ayrı bir sayfaya daimi ve müstakil hak olarak tescili tasarrufa konu olamıyacağı gerekçesiyle, yapılan işlemin usulsüz olduğu saptanmıştır. Kadastro Genel Müdürlüğü'nce 19.3.1991 tarihli genelge uyarınca, bu hakkın "İrtifak Hakları ve Gayrımenkul Mükellefiyetleri" sütununda yer alması gerektiğini, buna rağmen ayrı sayfaya tescil edilen bu hakların devrinin önlenmesi için kayıtların beyanlar hanesine "Maliye ve Turizm Bakanlıklarının izni olmaksızın bu hakkın devrinin ve ayni ve şahsi hak tesisinin mümkün olmadığı" yolunda belirtme yapılması Tapu Sicil Müdürlüğü'ne yazılan yazı ile istenmiş ve ilgili şerh 9.11.1998 tarihinde kayda işlenmiştir.
Dava konusu 749 parsel üzerinde Turizm Teşvik Kanunu uyarınca tesis edilen irtifak hakkının Medeni Kanunun 3678 sayılı yasa ile değişik 751. maddesinde düzenlenen üst hakkı olduğunu söylemek yanlış olmaz. Yasaya eklenen 751 /a maddesi uyarınca, malik üçüncü kişiye taşınmazının altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etme yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir. Aksi kararlaştırılmadıkça, başkasına devredilebilen ve mirasçılara geçebilen bağımsız ve daimi nitelikte olan bu hak sahibinin talebi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilir. Şahsi irtifak olan üst hakkının bağımsız olduğundan sözedebilmek için başkasına devrinin taraflarca kısıtlanmamış olması gerekir. Ancak, davacının kabul ettiği 2.4.1985 tarihli kesin tahsis şartlarının 5/h maddesinde, davacı lehine tesis edilecek irtifak hakkının Bakanlığın izni olmaksızın başkasına devredilemeyeceği öngörülmüştür. Yani davacı lehine kurulan bu hakkın Bakanlığın izni ile devri mümkündür. Bu durumda, üst hakkının bağımsız olduğu ancak tasarruf sahibinin bu haktan yararlanmasının Bakanlığın iznine tabi tutularak sınırlandırıldığının kabulü gerekir. Dolayısıyla, davacı lehine kurulan bu şahsi irtifakın taraflar arasında kabul edilen koşulları uyarınca.tapu kütüğüne tescil edilmesi mümkündür. Kadastro Genel Müdürlüğünün yazılı talebi ile bağımsız ve müstakil olarak kurulan üst hakkı üzerine konulan şerhden sözleşmeye uygun olduğunun kabulü gerekir. Gerekçesi her ne kadar tapuda yanlış işlem yapılması olarak gösterilmiş ise de, taahhütname ile kabul edilen 2.4.1985 tarihli kesin tahsis sözleşmesinin 5/h maddesindeki koşulların beyanlar hanesine yazılması, tapu kaydının eklentileri ile bir bütün olması nedeniyle, bu koşulların tekrarı niteliğinde olup, davacının durumuda onun aleyhine bir değişiklik yaratmamaktadır. Mahkemece, bu hususlar gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı nedenlerle davanın kabulü doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 17.4.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy