(818 S. K. m. 90)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 26.1.1998 gününde verilen dilekçe ile kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 1.6.2004 günlü hükmün Yargıtay'ca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.12.2004 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. Ahmet Ay ile karşı taraftan davalı H. K. A. geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden, yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları yerinde ise arsa sahibinin ceza-i şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur.
Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan yüklenici yukardan beri sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölüm tapusunun devrini ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162 ve devamı maddelerine dayanarak kişisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeksizin üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.
Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenici, üçüncü kişi davacıya ancak hak kazandığını devir ve temlik edebileceğinden bu husus duraksamaksızın saptanmalıdır. Bütün bu araştırmalar sonunda eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği, ne var ki, yüklenicinin arsa sahibine gerek ayıp ve eksik işlerden, gerekse sözleşmede yer alan bazı hükümler sebebiyle sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yüklenicinin halefi olarak davacıya bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek depo edilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere (birlikte ifa kuralı) kişisel hakkın sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır.
Somut olaya gelince; davada yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan (5) numaralı bağımsız bölüm 1/2 payının adına tescilini istemiştir.
Burada davacının öncelikle ispat etmesi gereken husus, kişisel hakkın yükleniciden devralınıp devralınmadığıdır. Bu hak ancak akit olan yükleniciye karşı ileri sürülebileceğinden davada tarihsiz sözleşmenin yüklenicisi T. Y.'ın taraf olması zorunludur. Her ne kadar aynı konuda açılmış ve yüklenicinin de taraf olduğu Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/605 Esasında kayıtlı bir dava var ise de bu davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğinden anılan dava ile şahsi hakkın devir ve temlik edildiği kanıtlanmış sayılmaz. Çünkü açılmamış sayılan bir dava, hiç açılmamış addolunur. O halde öncelikle, davacının akidi olan yüklenici T. Y. taraf durumunu almalıdır.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra ise, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yüklediğinden, yüklenicinin arsa sahibi olan davalıya karşı edimlerini yerine getirip getirmediği hususu üzerinde durulmalıdır. Zira yüklenici ancak eseri sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal etmiş ise onun halefi olan davacı üçüncü kişi tescile hak kazanabilir. Bu konudaki bilirkişi raporu yetersizdir.
Mahkemece yapılması gereken iş; yorumda yardımcı olmak üzere birisi hukukçu ve konusunda uzman kişilerden oluşturulacak kurula yerinde keşif yapılarak ortak yerlerdeki eksiklikleri belirlemek ve özellikle Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin 18.2.2003 günlü yazısında varlığı bildirilen pis su deşarj kanal bağlantısının ne şekilde yasaya uygun hale getirileceğini ayrıntılı olarak saptamak, varsa inşaattaki diğer eksiklikleri ve tüm bunların parasal tutarlarını açığa kavuşturmak ayrıca davalıya ait 3 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerdeki eksiklik ve sözleşmeye aykırılıkları ortaya koyarak bu arada alacaklının temerrüdünü düzenleyen Borçlar Kanunun 90. maddesini de gözetmek, bilirkişilerin bildirecekleri eksik ve sözleşmeye aykırılıkları gidermek üzere yüklenici ve halefi olan davacıya işin mahiyetine uygun yetki ve süre vermek, bütün bunlardan sonra sözleşmenin 14. maddesi ile arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin iskan ruhsatlarını almak üzere keza sözü edilen kişilere yetki ve mehil vermek, inşaat sözleşmeye, fenne ve amacına uygun tamamlanırsa davayı kabul etmek aksi halde şimdiki gibi davayı reddetmek olmalıdır. Eksik araştırma ve inceleme ile ve bilirkişilerin yetersiz raporu ile dava reddedildiğinden karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 400.000.000 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının yatırana geri verilmesine, 28.12.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy