(818 S. K. m. 20, 101, 117, 249, 250, 270, 272)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 20.3.2002 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.12.2003 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki akdi ilişki 11.4.2001 günlü hasılat kirası sözleşmesi ile kurulmuştur. Borçlar Kanunu'nun 270. maddesi hükmünce hasılat kirası ile kiralayan kiracıya ücret karşılığında hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılması ve semerelerini terk etmeyi borçlanır. Anılan Yasanın 272. maddesince de kiralayanın kiralananı kullanmaya elverişli bir halde kiracıya teslim etmesi gerekir. Aksi durumda, yasanın adi kira hakkındaki hükümleri uygulanacağından bu hükmün gönderme yaptığı 249 ve 250. maddeleri uyarınca kiralananın kullanım amacına uygun düşmeyecek bir şekilde teslimi veya kullanımında sonradan önemli surette azalma halinin ortaya çıkması durumlarında sözleşmenin feshi veya kira bedelinden uygun bir indirim istenme hakkı vardır. Kuşkusuz, kira sözleşmesi feshedilmiş ve bunda kiracının kusuru yoksa kiralayan tazminatla sorumlu tutulabilir.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde az yukarıda sözü edildiği gibi hasılat kira sözleşmesi 11.4.2001 tarihinde yapılmıştır. Davacının da imzası bulunan 6.4.2001 günlü şartname bu sözleşmenin ekidir. Şartnamenin 11. maddesinde ise kiralanan taşınmaz mal üzerine ilave sabit tesis yapılamayacağı, Maliye Bakanlığınca ya da kamu kurum ve kuruluşlarınca ihtiyaç duyulması halinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedileceği hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Hasılat kira sözleşmesine konu olan yer ise Karakoçan ilçesi Yoğunağaç Köyü (Golan) Kaplıca işletmesidir. Dosyada yer alan Elazığ ili İl
Özel İdare Müdürlüğünün 28.11.2001 günlü yazısında kaplıcanın bulunduğu yerde sıcak su sondaj kuyusu açılmasına İl Daimi Encümenince karar verildiği, için avansı alan 31.429.000.000 liranın yüklenici MTA Genel Müdürlüğüne ödendiği, sondaj çalışmalarına ilkbahar aylarında başlanacağının bildirildiği, gerekli tedbirlerinin alınmasının da istendiği anlaşılmaktadır. Davalı, bu yazının alınmasından sonra istenen tedbirler cümlesinde şartnamenin 11. maddesine dayanılarak sözleşmenin feshini davacıya 30.11.2001 tarihinde bildirmiş, davacı fesih ihbarına uyarak tesisleri tahliye etmiş, bilahare menkullerinin teslimi için davalı hakkında icra takibine girişmiştir.
Görülüyor ki; fesih ne davacıdan ve ne de davalıdan kaynaklanan bir nedenle değil sözleşme eki şartnamenin 11.maddesine dayanılarak bu maddede sözü edilen kamu kurum ve kuruluşunun ihtiyaç duyması gerekçesi ile yapılmıştır. Burada düzenlemesi Borçlar Kanununun 117.maddesinde yapılan ifa imkansızlığının ortaya çıkıp çıkmadığı yönü üzerinde durulması gerekmektedir. Çünkü; borç borçluya isnat olunamayan nedenlerle imkansız hale gelmişse ortadan kalkar. Şayet ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil herkes için söz konusu ise doktrinde buna objektif imkansızlık yalnızca sadece sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan gerçekleşmiş ise buna da subjektif imkansızlık denilmektedir. İfa imkansızlığı sözleşme yapılmadan önce varsa ve bu olgu herkes tarafından aynı sonucu meydana getirecekse esasen sözleşme geçersiz bir sözleşmedir. (B.K.m.20) İmkansızlık sözleşmelerden sonra ve taraflardan birinin kusurundan kaynaklanmış ise buna kusurlu imkansızlık fakat tarafların kusuru olmadan meydana gelmişse buna da kusursuz imkansızlık denir. İmkansızlık, borcu sona erdiren nedenlerden biri olmakla beraber bu imkansızlığa borçlu neden olmuşsa kusuru ile borcun sona ermesine neden olan borçlunun Borçlar Kanununun 249 ve 250 maddelerindeki tazminatı ödemesi gerekir. Olayda ise, sözleşmenin yapılmasından sonraki dönemde ortaya çıkan ve sözleşmenin ifasına olanak sağlamayan neden borçlu davalıdan değil, şartnamenin 11. maddesinde öngörüsü yapılan ilgili kamu kurumunun davalıya göndermiş olduğu 28.11.2001 tarihli yazıdan kaynaklanmıştır. Davalı şartname hükmünün kendisine tanıdığı yetkiye ve bu yazıya dayanarak sözleşmeyi feshettiğinden ve sözleşmenin ifa olanağı bu sebeple ortadan kalktığından fesihte davalıya yüklenebilecek bir kusur yoktur. Her ne sebeple olursa olsun alınan yazı gereği yerine getirilerek kaplıcada sıcak su sondaj kuyusu açılmaması üzerine tesisin yeniden başka bir işleticiye (kiracıya) kiraya verilmesi olgusu da bu sonucu değiştirmez. İmkansızlık halinde tarafların borçları da yine Borçlar Kanunu'nun 117. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca taraflar birbirlerinden ancak mal varlıklarına geçirildiklerini haksız iktisap kuralları doğrultusunda isteyebilirler. Kar yoksunluğu zararı ise daime geleceğe yönelik kazanılacak bir hak olduğundan talep edilemez. Mahkemece bu yön gözetilerek davacının kar yoksunluğu zararının tahsili isteminin reddi yerine hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
Mahkemece, hüküm altına alınan işletmenin sürdürülme giderleri ile ilgili alacak kalemlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Bilirkişilerce bu istem nedeniyle davacının baraka, mutfak, yemekhane, kahvehane ve tuvaletler ile bunların yapılacağı yerlerin düzeltmeleri, kazı işlerine yapılan harcamalar hesaplanmıştır. Ne var ki; yukarıda anlatıldığı üzere sözleşme yapılmasından sonra ortaya çıkan bir nedenle imkansız hale gelmiş bulunmaktadır. Sözleşmenin eki şartnamenin 11. maddesine göre sonradan ortaya çıkan bir imkansızlık da borçlu (davalı) kiralayanın kusuru yoktur. Bu gibi durumlarda yukarıda söylendiği gibi alacaklı ancak karşı tarafın (borçlunun) mal varlığında yarattığı artı değerlerin iadesini haksız iktisap hükümlerine göre isteyebilir. Ne var ki olayda, gerek 11.4.2001 günlü kira sözleşmesi ile bu sözleşmenin eki olan 6.1.2001 günlü şartname hükümlerine de bakmak gerekir. Çünkü, sözleşme eki şartnamenin 9. maddesinde her türlü tadilat ve yeniliğin kiracıya ait olduğu, 11. maddesinde de tesislere ilave tesis yapılamayacağı hükmü bulunmaktadır. Şayet davacı bu hükme aykırı olarak sabit tesis yapmış ise davalı kiralayan, sözleşmenin sözü edilen hükümlerine dayanarak bunların bedelini ödemekten kaçınabilir. Eğer sabit tesis adı altında yapılan iş ve işlemler davalıya ait diğer tesislere zarar vermeden sökülüp götürülebilecek ise davacı ancak bunların sökülüp götürülmesine izin verilmesini isteyebilir. Zira, sözleşmeye aykırı davranan taraf bunun lehine olan sonuçlarından yararlanamaz. Yapılan tesisler sabit tesis değil de menkul hükmünde sökülüp götürülebilecek tesislerden ise yine bunların bedeli değil, sökülüp götürülmesine izin verilmesini isteyebilir. Oysa, mahkemece bu konuda yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.
Mahkemece yapılması gereken iş, yerinde keşif yapılarak değer biçilerek işletme giderleri adı altında bedelinin tahsili hüküm altına alınan tesislerin, davalıya ait diğer tesislere zarar vermeden sökülüp götürülme olanağı bulunup bulunmadığını bilirkişiye inceletmek, şayet bu olanak varsa çoğun içinde az da vardır kuralı uyarınca dava kalemleri arasında bu istemin de bulunduğu varsayılarak davacıya bu konuda yetki tanımak, bu tesislerden davalıya ait diğer tesislere zarar vermeden sökülüp götürülme imkanı olmayanlar varsa bu tesisler davalının mal varlığını da artı değer yaratacağından ancak bunların değerleri hesaplattırılarak istek sonucu hakkında bir karar vermek olmalıdır. Bütün bu yönlerin gözardı edilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de; Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi hükmünce muaccel bir borcun borçlusu alacaklısının ihtarı ile temerrüde düşer somut uyuşmazlıkta dava gününden önce davalıya ihtarname gönderilerek temerrüde düşürüldüğü iddia ve ispat edilmediğinden temerrüt dava tarihinde gerçekleşmiştir. Hal böyle iken, hüküm altına alınan alacağı dava tarihi yerine fesih tarihinde geçerli faiz yürütülmüş olması da yanlıştır.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 16.06.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy