(743 s. m. 668) (4721 S. K. m. 727)
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 3.5.2001 gününde verilen dilekçe ile mecra hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.12.2003 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı M. M. tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 15.2.2004 tarihli 2004/5071-8751 sayılı ilamı ile daha önce hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de bozma ilamının üçüncü paragrafında sehven hükmün davanın tarafı olmayan kişilerce temyiz edildiğinin belirtildiği, bunun maddi bir hatadan ibaret olduğu bozma ilamımızın özünde bir değişiklik olmadığı anlaşıldığından hükmün bozulmasına ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı sondaj kuyusundan sulama yapmak amacıyla davalıların 217, 216, 221, 222 ve devamındaki parsel numaraları belli olmayan taşınmazlardan hat geçirerek yer altından boru döşenmesi suretiyle mecra hakkı tesisi istemiştir.
Davalılara tebligat yapıldığı halde duruşmalara katılmadıkları, davaya cevap vermedikleri anlaşılmıştır.
Dava, açıldığı tarihte yürürlükte olan Medeni Kanunun 668 inci maddesi uyarınca mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Anılan madde uyarınca "Gayrimenkul sahipleri yapılacak zarar tamamıyla ve peşin tazmin olunmak şartıyla mülkünün altından veya üstünden su yolu ve gaz ve elektrik boruları geçirilmesine, bunların başka yerden geçirilmeleri imkansız olur veya çok fazla masrafı mucip bulunur ise, müsaade etmeğe mecburdur "
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde durmak gerekmektedir. Şöyle ki;
1- Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.
2- İrtifak hakları taşınmazlar leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır.
3- İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
4- Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.
5- Su yolunun niteliği suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
6- İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
7- Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
8- Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Mecra hakkı kurulmasına ilişkin ilkelere kısaca değinildikten sonra, bu hakkın kaynağını komşuluk hukukundan aldığı hususunun üzerinde durulması gerekmektedir. Maddenin Kanun içerisindeki sistematik yerine bakıldığında, mecranın geçirilmesi lüzumu komşuluk ilişkisine dayanmalıdır. Komşunun mutlaka bitişik taşınmaz olması gerekmez, ancak, komşu kavramına girmeyen uzaktaki bir işletme, su, elektrik gibi ulaştırma tesisatını geçirmek için bu maddeden yararlanamaz. (Oğuzman M. Kemal, Seliçi Özer Eşya Hukuku 5. Bası İstanbul 1988 s.483 vd.) Bu tür işletme veya taşınmaz malikleri ancak malikle anlaşarak mecra irtifakı kurabilirler.
Somut olayda; kurulan mecra irtifakı ile yükümlü hale getirilen kaynağa en yakın taşınmaz ile yararına mecra hakkı tesis edilen taşınmaz arasında 665 metre gibi bir mesafenin oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu mesafenin komşuları tarafından katlanılabilir bir mesafe olup olmadığı yöresel örf ve adet de nazara alınarak tartışılmadığı gibi yukarıda özetlenen hususlardan bir kaçı hariç diğerlerinin hiçbirisi üzerinde de durulmadığı görülmüştür. Eksik inceleme ile kurulan hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 12.1.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy