(4721 S. K. m. 683) (1086 S. K. m. 275, 388, 389)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 30.05.2005 gününde verilen dilekçe ile müdahalenin men'i istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.11.2005 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava, davacıya ait 1069 parsele, 2521 parsel maliki davalının tecavüzü nedeniyle elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir. Davalı davanın reddini savunmuş, mahkemece davalının yaptırdığı ölçüme göre davacı tarafından tel çekildiğinden davanın kısmen reddi, kısmen kabulüne, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Mahkemece olay yerinde yapılan keşif, keşif sonucu fen bilirkişilerince düzenlenen kroki ve raporda tecavüzün olup olmadığı, varsa parselin neresine, nasıl ve ne miktarda olduğu tesbit edilmediği gibi, krokide tecavüz edilen kısım ve miktarı gösterilmemiştir. HUMK.nun 275. maddesi gereğince çaplı taşınmazda mülkiyet hakkına tecavüzün bulunup bulunmadığı hususunda özel ve teknik bilgisine başvurulacak olan bilirkişi, paftayı zemine uygulayacak olan fen bilirkişisi (kadastro fen elemanı) dır. Bu nedenle tel örgü ile çevrildiğinden bahsederek tecavüzün varlığını tesbit eden Ziraat Mühendisinin görüşüne dayanılarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Kaldı ki, mahkemenin hükmü, HUMK. nun 388 ve 389. maddelerinin aradığı infazda şüphe ve tereddüt meydana getirmeyecek açıklıkta olmadığı ortadadır.
Ayrıca, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesine dair hüküm kurulmasına rağmen, davalının iyiniyetinden söz edilerek yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması da doğru değildir.
Mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak fen bilirkişisinden, tecavüz varsa infaza elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, kendi içerisinde çelişkili şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 26.04.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy