(4721 S. K. m. 683, 718, 744)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 03.06.2008 gününde verilen dilekçe ile su yoluna müdahalenin meni istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.12.2008 günlü hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava su arkını sürerek kapatmak suretiyle oluşan el atmanın önlenmesi istemiyle açılmıştır.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 683. maddesi gereğince bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Anılan yasanın 718. maddesi uyarınca da arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Mülkiyet kapsamına yapılar, bitkiler ve kaynaklarda girer.
Bununla birlikte kanun koyucu mülkiyet hakkının kullanılmasına bazı kısıtlamalar getirmiştir. Bu kısıtlamalardan biri de düzenlenmesi Türk Medeni Kanununun 744. maddesinde yapılan mecra irtifakı kurulmasına ilişkindir. Gerçekten sözü edilen bu hüküm uyarınca "her taşınmaz maliki zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hattı kablolarının başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür."
Bu kısa açıklamalardan sonra somut olaya gelince;
Dosyada yer alan kadastro paftasından davacının varlığını iddia ettiği su arkının kadastro paftasına işaretlenmediği görülmektedir. Teknik bilirkişinin 21.10.2008 tarihli raporunda ise ölçü krokisinde arkın bulunduğu, ancak dosya içerisindeki çapta ise arkın bulunmadığı belirtilmiştir. Kadim dahi olsa çekişme konusu ark kadastro sırasında oluşturulan paftaya işaretlenip çapa bağlanmadığı ve kadastro paftası mevcut haliyle hukuki durumunu koruduğu sürece su arkına elatmanın önlenmesi istemi ile veya dolaylı yolla su arkına dair davanın dinlenme olanağı yoktur. Hal böyle olunca mahkemece, pafta getirtilerek teknik bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle dava konusu arkın paftasına işlenmiş olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece bu yön gözardı edilerek karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 25.05.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)