(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 357, 360)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 14.12.2007 gününde verilen dilekçe ile menfi tespit istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 10.03.2011 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava, İcra ve İflas Kanununun 72.maddesine dayalı menfi tespit istemiyle açılmış, yargılama aşamasında borcun icra dairesince tahsil edilmesi nedeniyle istirdat davasına dönüşmüştür.
Davalı yüklenici, davacı ile 01.02.2008 tarihli ibranamenin düzenlendiğini, açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, onarım yapılacak iş yerini davacı elden çıkardığından bahisle dava reddedilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
Taraflar arasında, davacının kuaför olarak işlettiği iş yerinin zeminine mermer kaplama işlerinin davalı tarafından sözlü anlaşmayla yüklenildiği çekişmeli değildir. Eser bedeli muhtelif tarihli bonolarla davalıya ödenmiş, yapılan icra takibi sonucu bedel tahsil edildiğinden dava istirdat davasına dönüşmüştür.
Davacı tarafından yaptırılan tespitte bilirkişi eserdeki ayıpları saptamış, mermer kaplamaların çatladığını, köşelerde kırılma ve dolgularında dağılma olduğunu belirlemiştir. Yine bilirkişinin tespitine göre mermerler birinci sınıf mermer değil ikinci sınıf mermerdir. Taraflar arasında mermerlerin birinci kalitede malzemeden yapılacağına ilişkin yazılı bir sözleşme yoksa da, bilirkişi malzeme seçimi davalıya ait olan işte BK m.357 gereğince iyi cinsten malzeme kullanıp kullanmadığını belirlememiştir.
Bir tanımlama yapmak gerekirse eserdeki ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Bilirkişinin yukarıda sözü edilen 11.12.2007 tarihli raporuna göre mermerlerdeki ayıplar gizli ayıp niteliğindedir.
Eserin ayıplı meydana getirilmesi halinde, Borçlar Kanununun 360.maddesi iş sahibine bazı seçimlik yetkiler tanımıştır. Bunlar, şayet eser iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabulü icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı ise iş sahibi o şeyi kabulden kaçınabilir. İşin kusurlu olmakla birlikte eserdeki ayıplar önemli derecede ehemmiyet taşımamakta ise iş sahibi eserin bedelinden kusura orantılı bir miktar indirim talebinde bulunabilir veya eserdeki ayıpların giderilmesi büyük bir masrafı gerektirmiyorsa iş sahibi o şeyin tamirini yükleniciden isteyebilir.
Davacı iş sahibi, yaptığı ödemelerin istirdadını istemekle yasanın 360. maddesinde belirtilen seçeneklerden "eseri kabulden kaçınma ve ödediğinin istirdadı" seçeneğini tercih etmiştir.
Bütün bu anlatılanlara göre mahkemece yapılması gereken iş, bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının dükkanında varlığı tespit edilen mermerlerin iyi cins malzeme olup olmadığını sorup saptamak, iyi cins malzeme olduğu saptanırsa mevcut ayıplar sebebiyle davacının yasanın 360. maddesindeki haklardan hangisinden yararlanabileceğini açığa kavuşturmak ve bunun parasal tutarını bilirkişiye hesaplatmak, iyi cins malzeme olmadığı anlaşılırsa malzemenin davalıya iadesi koşuluyla yapılan ödemelerin tahsiline karar vermek olmalıdır.
Mahkemece tüm bu yönler bir yana bırakılarak ve orta yerde davanın çözümüne ışık tutan bilirkişi raporu varken istemin yazılı olduğu şekilde reddi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 07.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy