(4721 S. K. m. 704, 718, 756, 780, 837)
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.12.2008 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve tazminat talebi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın davalı ... yönünden kabulüne, davalı ... yönünden reddine dair verilen 08.06.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve tazminat istemine ilişkindir.
Davacı, maliki olduğu 130 ada 32 ve 36 parsel sayılı taşınmazları sulamak için kullandığı kaynak suyuna davalıların müdahalede bulunduğunu ve Alaşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/53 D. İş sayılı tespit dosyasında alınan 27.07.2008 tarihli zirai bilirkişi raporunda taze fasulye ve patates ürününü sulayamaması nedeniyle uğradığı zararın 1.720,00TL olarak belirlendiğini ileri sürerek davalıların suya elatmasının önlenmesini ve zararına karşılık 1.720,00TL'nin davalılardan tazminini talep etmiştir.
Davalılar, davalılardan ...'in verasete iştirak halinde maliki olduğu 130 ada 30 parsel içerisinde kalan su kaynağının kadimden bu yana kendilerine ait olduğunu ve 40 yıldan fazla süredir kullandıklarını, davacının ve bayilerinin sulu tarım yapmadıklarından bu suya ihtiyaçlarının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların kadastro tutanaklarının düzenlendiği gerekçesiyle kadastro mahkemesinin görevli olduğuna dair verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 14.12.2011 tarih 2011/13230-20561 E.K. sayılı ilamı ile özetle; Kadastro Mahkemelerinin taşınmaz mülkiyeti hakkındaki uyuşmazlıklarda görevli olup görülen davanın zemin uyuşmazlığına değil, yeraltı suyu uyuşmazlığına ilişkin olması nedeniyle işin esasının incelenmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesinin doğru olmadığından söz edilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, mahallinde yapılan keşif ile dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına göre, davalı ...'in suyu ve taşınmazları kullanmadığı gerekçesiyle anılan davalı yönünden davanın sübut bulmadığından reddine; davalı ... yönünden ise kaynak suyunu boru döşemek suretiyle dava konusu yerden daha aşağıda bulunan başka taşınmazlara taşıdığının ve bunun suyun doğal akışını bozduğunun keşfen saptandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 1.720,00TL'nin dava tarihi olan 29.12.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte adı geçen davalıdan alınarak davacıya verilmesine; davalının su kaynağına elatmasının önlenmesi ile 130 ada 32 ve 36 parsel sayılı taşınmazın sebze yetiştiriciliği yapılması halinde bir sene içerisinde toplam 106 ton suya ihtiyaç duyulacağı, su kaynağının bulunduğu 130 ada 30 parsel sayılı taşınmazda sebze yetiştiriciliği yapıldığı taktirde ise 610 ton suya ihtiyaç duyulacağı ve su kaynağından bir saatte 900 litre su aktığı nazara alınarak davacının saatte 12,06 litre, davalının ise saatte 69,57 litre kullanacak şekilde taraflar arasında su rejimi belirlenmesine, davalının ihtiyacından fazla suyu tutmayarak akışına bırakmasının sağlanmasına karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahallinde yapılan keşif sonrası sunulan 06.08.2015 tarihli fen bilirkişisi raporunda, dava konusu su kaynağının 130 ada 30 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığı bildirilmiş; anılan taşınmazın tapu kaydına göre de verasete iştirak halinde ... mirasçıları adına kayıtlı olduğu, ancak davalı ... dışındaki diğer kayıt maliklerinin davada yer almadıkları, davalı ... aleyhine açılan davanın ise taşınmazı ve suyu kullanmadığından hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, davalı ...'ın suya elattığının tespitine karar verilerek elatmanın önlenmesine karar verilmiş ise de, kaynak suyunun çıktığı taşınmazın tüm malikleri davada taraf olmamasına rağmen, onların yokluğunda su rejimi kurulması doğru değildir.
Bu durumda mahkemece, dava konusu 130 ada 30 parsel sayılı taşınmazın tüm kayıt maliklerinin davaya davalı sıfatıyla katılmalarının sağlanarak savunma ve delilleri de toplandıktan sonra suların en az olduğu dönemde harita, jeoloji ve ziraat mühendislerinin bulunduğu bilirkişi heyeti eşliğinde mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle dava konusu su kaynağının çıktığı yerin (taşınmazın) tam olarak belirlenmesi; davalılara ait taşınmazdan çıktığının ve yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek yapılacak araştırma sonucunda suyun debisinin davalıların ihtiyacından fazla olduğunun tespit edilmesi halinde, tarafların bu sudan yararlanma şekil ve şartları belirlenmek suretiyle taraflar arasında bir su rejimi oluşturulması gerekirken, taraf teşkili sağlanmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.01.2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)