(4721 S. K. m. 718, 756, 837) (167 S. K. m. 1, 6)
Davacı tarafından, davalı aleyhine 07/11/2014 gününde verilen dilekçe ile suya müdahalenin men'i ve su rejimi kurulması talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 05/04/2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve su rejimi kurulması istemine ilişkindir.
Davacı; davalı ile kardeş olduklarını, yaklaşık 25-30 yıl önce masrafları davacı ve babası tarafından karşılanarak davalıya ait 134 ada 5 parsel sayılı taşınmazda sulama suyu kuyusu açtıklarını, komşu parsel olan 134 ada 4 parselin kendisine ait olduğunu, bölgede 1993 yılında kadastro çalışmalarının başladığını, bu dönemde köyde bulunamadığından kadastro çalışmalarında mahalli bilirkişi olarak görev yapan babasının 134 ada 5 parseli davalı adına, 134 ada 4 parseli de kendi adına tescil ettirdiğini, bugüne kadar 134 ada 5 parsel sayılı taşınmazda bulunan kuyu suyunu kullandığını, davalı ile aralarında ihtilaf olmadığını ancak 2014 yılı itibari ile davalı kardeşinin sulama suyunu vermediğini belirterek davalının yapmış olduğu elatmanın önlenmesi ile 3 gün 3 gece davalıya, 1 gün 1 gece de kendisine ait olacak şekilde su rejimi kurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı; açılan davayı kabul etmediğini, adına kayıtlı 134 ada 5 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan kuyunun babası tarafından açılmadığını, 134 ada 5 parsel sayılı taşınmazda iki ayrı kuyu mevcut olup her ikisinin de kendisi tarafından açıldığını, davacının 1980 yılında kuyunun açıldığı yönündeki beyanlarının gerçeklerle örtüşmediğini, davacının kendi taşınmazı içerisinde yeni bir kuyu açmak yerine daha kolay ve masrafsız olması nedeni ile bu kuyudan faydalanmak istediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; davacının davasını ispatlayamadığı ve su kuyusunu davalının açtırdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 756. maddesine göre; kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyetinin ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir.
Gerçek kaynağın suyu bir akiferden gelir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana kaynak alanı denir. Kaynak, yeraltı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir.
Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.
Uygulamada kaynak; "Yeraltı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer" olarak tanımlanmaktadır. Yeraltı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yeraltı suyu olarak kabul edilir.
Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. (TMK m.756/2)
Arazisinde faydalı ihtiyaçları için yeter miktarda su bulunmayan veya bu suyu elde etmesi fahiş masrafı icabettiren bir kimsenin, komşu arazideki yeraltı suyundan istifade şartları 20'nci maddede sözü geçen tüzükte belirtilir. (167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu 1-6. madde)
Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.
Somut olaya gelince; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna ekli krokide gösterilen keson kuyunun davalıya ait 134 ada 5 parselde kaynamakta olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; tesis edilen hüküm eksik araştırma ve incelemeye dayanmaktadır. Çünkü dava konusu kuyu yeraltı suyu niteliğinde olduğundan ihtiyacı oranında herkesin faydalanma hakkı bulunmaktadır. Hal böyle olunca yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda suların en az olduğu dönemde mahallinde ziraat mühendisi, jeoloji mühendisi ve fen bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılmalı, 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununun 6. maddesi ve bu maddeye dayalı çıkarılan yönetmelik ve tüzük hükümleri gözetilmek suretiyle bir araştırma yapılarak suyun debisi ve davacı ve davalının suya ihtiyaç miktarı bilimsel verilere uygun olarak tespit edilmeli, davacı ve davalının ihtiyaçlarını karşılayabilecekleri başka kaynak olup olmadığı araştırılmalı, davacının su ihtiyacını karşılayabileceği başka kaynağı varsa davanın reddine, eğer kaynak yeterli değilse davacı ve davalının ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmeli, su rejiminin 7 gün esası dikkate alınarak tesisi dikkate alınmalıdır. Değinilen yönler gözetilmeksizin kuyunun aidiyetinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)