(4721 S. K. m. 718, 756, 837) (167 S. K. m. 1, 6)
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21/01/2014 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 10/03/2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Dava, suya el atmanın önlenmesi ve tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, ... Mahallesi 1903 ada 4 parsel sayılı taşınmazın maliki olduklarını, taşınmaz içerisinde davacıların kullanımında olan su kaynağı bulunduğunu, dava konusu taşınmaza bitişik 1903 ada 7 parselde teraslama çalışmaları yapıldığını, bu esnada davacı tarafa ait parsel içerisinde bulunan 7 ağacın davalı tarafça kesildiğini ve taşınmaz içerisindeki taşların çıkartılarak teraslama çalışmalarında kullanıldığını, davalı tarafın su kaynağına müdahale ederek davacıların kullanımının engellendiğini ve boru çekmek suretiyle müdahalede bulunulduğunu belirterek davalı tarafça yapılan müdahalenin önlenmesini ve davacının taşınmazından çıkarılan taşlar, kesilen ağaçlar ile davacının taşınmazına atılan toprak nedeniyle oluşan zararın giderilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili; davacı tarafın iddialarının mesnetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, davalıların su kaynağına herhangi bir müdahaleleri olmadığı gibi parsel içerisindeki ağaçların kesilmesi ve hafriyat çalışmaları sırasında taş çıkarılmasının da söz konusu olmadığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, "Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile suya el atmanın önlenmesi talebi yönünden davanın reddine; 700,00TL maddi tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 756. maddesine göre; kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyetinin ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir.
Gerçek kaynağın suyu bir akiferden gelir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana kaynak alanı denir. Kaynak, yeraltı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir.
Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.
Uygulamada kaynak; "Yeraltı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer" olarak tanımlanmaktadır. Yeraltı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yeraltı suyu olarak kabul edilir.
Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. (TMK m.756/2)
Arazisinde faydalı ihtiyaçları için yeter miktarda su bulunmayan veya bu suyu elde etmesi fahiş masrafı icabettiren bir kimsenin, komşu arazideki yeraltı suyundan istifade şartları 20'nci maddede sözü geçen tüzükte belirtilir. (167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu 1-6. madde)
Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.
Dosya arasındaki 03.04.2014 havale tarihli inşaat ve jeoloji bilirkişi raporunda su kaynağının davacıya ait 4 No'lu parselin yüzeyinden 8-9 metre zemin altında kalmakta olduğu, hafriyat çalışmaları nedeniyle su kaynağında yer değiştirme olduğundan hafriyat çalışmaları öncesi su kaynağının nereden yeryüzüne çıktığının tespitinin gerektiği, önceki haliyle davalıların taşınmazından çıkması veya sızıntı halinde olup hafriyat sonucu şimdiki kaynağın gözüne ulaştığı, 4 No'lu parselin toprak ile dolması sonucu ekilebilir hale geldiği, herhangi bir zararın oluşmadığı kanaatine varılmış; 26.02.2014 havale tarihli fen bilirkişi raporunda su kaynağının 4 No'lu parselde kaldığı boru vasıtası ile 8 No'lu parselin batısında yol kenarına taşındığı, 4 ve 5 No'lu parsellerde toprak kayması sonucu 128,52 m2'lik alanda tahribat oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.
15.12.2014 tarihinde yapılan keşif sonrası hazırlanan 09.01.2015 havale tarihli jeolog bilirkişi raporunda ise dava konusu suyun insan eliyle çıkartılan sulardan olması nedeniyle genel su olduğu, kaynağın fay hattı boyunca hiç dağılmadan fay boyunca yukarıya ilerleyip davacıların bahsettiği yerden çıkmasının olanaklı olmadığı, suyun fayın altında yer alan yamaç molozu içinde dağılıp geçirgenliğe bağlı olarak alt kotlardan davalı ve davacının arazisine yayılarak çıktığı, ayrıca imar ihya çalışmaları sırasında eğim nedeniyle davacıya ait parsele taş ve toprak dökülmesinin olanaklı olduğu, davalılar tarafından ortak sınırın imal edilmesinde kullanıldığından rayiç değerinin hesaplanmadığı belirtilmiştir.
Ziraat bilirkişi 09.01.2015 tarihli raporunda ise davacının ağaçlardan kaynaklı zararının 700,00TL olduğunu, dökülen topraktan dolayı maddi bir zararının olmadığını belirtmiştir.
Davacı tanıkları suyun davacının taşınmazında kaynadığını, hafriyat nedeni ile keşifte görülen yere alındığını, davacının arazisinden kaya alınıp alınmadığını bilmediklerini, davacının ağaçlarına zarar verildiğini beyan etmişler; davalı tanıkları ise davacının taşınmazında önceleri su olmadığını, davalıların kaya almadıklarını ve sadece birkaç ağaca zarar verildiğini beyan etmişlerdir.
Somut olaya gelince; mahkemece suların en az olduğu dönem araştırılmaksızın iki ayrı tarihte yapılan keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporlarına göre suyun yeraltı suyu olduğu, havzasının her iki taşınmazın altında kaldığı gerekçesiyle suya müdahalenin men'i talebinin reddine, tazminat talebi yönünden ise davacı taşınmazına dökülen toprak nedeniyle taşınmazda herhangi bir zararın oluşmadığı, sökülen taşların da ortak sınırda kullanıldığı gerekçesiyle sadece sökülen ağaçların bedeline hükmedilmiş ise de; hükme esas alınan raporlar infaza elverişli olmadığı gibi çelişki arzetmektedir.
Bu nedenle mahallinde uzman bilirkişiler ve tarafların gösterdiği tanıklar ile mahalli bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılarak davacının taşınmazının su kaynağını öteden beri kullanma biçimi belirlenerek davacı taşınmazında su kaynağının varlığının tespiti halinde davalıların yaptıkları hafriyat nedeniyle bir zarar oluşup oluşmadığı, zarar var ise bu zararın hangi yöntemler kullanılarak giderileceğine ilişkin bilirkişi tarafından açıklamalı rapor hazırlanması gerekmektedir. Davacı tarafından ortak sınırda kullanıldığı iddia edilen taşlar hakkındaki tazminat talebi yönünden ise davalılar tarafından yapılan duvarın davacının taşınmazındaki taşlar kullanılmak suretiyle yapıldığının belirlenmesi halinde bilirkişiden bu taşların maddi değer ifade edip etmediği sorularak varsa davacının zararının da tazminine karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.09.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)