(4721 S. K. m. 718, 756) (Yeraltı Suları Tüzüğü m. 15)
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.07.2011 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.06.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dava, suya vaki müdahalenin önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacı ..., 05.05.2010 tarihli sözleşme ile ...Valiliği tarafından Kurudere mevkiinde yer alan sulama suyunun kooperatife özgülendiğini, ancak ... Belediyesi tarafından sulama suyu vanası sökülerek içme suyuna bağlandığını kadimden beri yararlandıkları dava konusu sulama suyuna, davalı belediyenin içme suyunu kullanmak amacıyla müdahale ettiğini belirterek davalının suya el atmasının önlenmesini istemiştir.
Davalı ...., dava konusu su kaynağının içme suyu olarak Servergazi Belediyesi'ne tahsis edildiğini, ...Belediyesi'nin 29.03.2009 yerel seçimlerinden sonra ...Belediyesi'ne katıldığını, davacı kooperatif ile il özel idaresi arasında yapılan sözleşmenin feshedildiğini, içme suyunun sulama suyuna nazaran öncelikli olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 11.07.2013 tarih ve 2013/7704 Esas ve 2013/19489 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamında “... suların en az olduğu dönemde fen, ziraat bilirkişi ve jeoloji mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle keşif yapılarak, dava konusu Kurudere Kaptajının dosya içerisinde bulunan 12.09.2003 tarihli tahsis kararı kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilmeli, bu tahsis kararı kapsamında kaldığının anlaşılması durumunda davanın reddine karar verilmeli, tahsis kararı dışında kaldığının anlaşılması durumunda, suyun debisi ölçülmeli, niteliği tespit edilmeli, tarafların ihtiyaçları belirlenmeli, dava konusu Kurudere Kaptajı' ndan başka tarafların yararlanabileceği su kaynakları varsa onların da incelemesi yapılarak içme suyunun önceliği de gözetilerek gerekirse su rejimi kurulması” gerektiği belirtilmiştir.
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkeme, “davanın kısmen kabulü ile, dava konusu... Mah, ... Mevkii (... Şelalesi) 680 dekar alan üzerinde açık sulama tesisindeki suya davalının yaptığı müdahalenin 10/06/2015 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda 5 lt/sn'lik kısmındaki müdahalenin önlenmesine” karar vermiştir.
Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/ Eren/ Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü'nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyla içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı göz önünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;
1- Mahkemece, Dairemizin 11.07.2013 tarih ve 2013/7704 Esas ve 2013/19489 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamı yerine getirilmemiştir.
2- Kurudere Kaptajının tahsis kararı kapsamında olup olmadığı net bir şekilde saptanmamıştır.
3- Kabule göre de; dava konusu Kurudere Kaptajı tahsis kararının dışında ise tarafların ihtiyacının belirlenmesi için suların en az olduğu dönemde ekim kasım aylarında mahallinde ziraat mühendisi, jeoloji mühendisi ve fen bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılmalı, davacının ve davalının suya ihtiyacı olup olmadığı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, bu ihtiyacı şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, muarazanın ne şekilde giderileceği konusunda bilirkişiden rapor alınmalı, içme suyu ihtiyacının sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekilinin ayrı ayrı temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)