(6100 S. K. m. 31) (4721 S. K. m. 704, 718, 756, 780, 837)
Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 14/10/2015 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 13/07/2016 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR
Davacı vekili, müvekkillerinin ... ili, .... ilçesi, .... Köyü, Tulazeler ve Haytalar Mahallesinde ikamet ettiğini, içme sularını ve hayvanlarının içme suyu ihtiyacını ve arazilerinin sulama ihtiyacını, mülkiyeti dava dışı ...'e ait olan araziden çıkan kaynak suyu ile giderdiklerini, müvekkillerinin ve müvekkillerinin dedelerinin yıllardır, dava konusu suyu bu şekilde kullandıklarını ve arazilerini bu şekilde suladıklarını, davalının mülkiyetinde dahi bulunmayan araziden çıkan kaynak suyunun yıllardan beri, kadimden aynı bulunduğu doğal akış yolu ile davacılar ve dahi doğal akış yolundaki tüm ihtiyacı olanların içme ve kullanma suyu ihtiyaçlarını karşıladığını, davalının başka türlü davranma imkanı mevcut iken ve esasen hissedar olduğu 144 ada 18 parsel, 186 ada 64 parsel sayılı taşınmazlarının da bu su ile sulanıyor iken 216 ada 10 parsel numaralı kendi arazisi üzerinde yaptığı inşaat çalışması sırasında suyun taşındığı boruları tahrip ettiğini ve duvar yapmak suretiyle suyun akmasını engellediğini müvekkillerinin sudan yararlanmasına engel olduğunu belirterek davalı tarafından suya vaki müdahale ile el atmanın men'ini istemiştir.
Davalı duruşmadaki ve keşifteki beyanında, suyun kadimden beri zeminde mevcut olduğunu, kaynaktan çıkan suyun bir kısmının bulunduğu yerdeki çayırı suladığını, bir kısmının da mahalleye indiğini, bu mahallede devletin getirmiş olduğu iki tane şebeke suyu olduğunu, kendisinin zeminde 70 baş hayvan için ahır inşaa ettiğini, kaynak suyunun kendi tesisine bile zarar verdiğini, bu inşaatın yapımı sırasında mevcut suyun borularının istenmeyerek kırıldığını, suyun doğu güzergahına ilerleyerek dereye doğru akmaya başladığını, bu tesisi şebeke suyu ile çalıştırmasının mümkün olmadığını, bu yüzden mevcut kaynağı kendisinin almak zorunda olduğunu, bu suyun ancak kendi ihtiyacını karşıladığını, davacıların bu suya ihtiyacı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; suyun davalı faaliyetleri bakımından daha faydalı ve daha çok ihtiyaç duyulan bir su olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Dava, kadim kullanma hakkına dayalı suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Kadim, başlangıcı bilinemeyecek kadar eski olan demektir. Kadim yararlanmadan söz edilebilmesi için de bu yararlanmanın başlangıcı ne olursa olsun, başlangıcı belli olmayacak kadar eskiye dayanması zorunludur. Süresi ne kadar uzun olursa olsun başlangıcı bilinen kullanma veya intifa kadim sayılmaz. Bu sebeple genel sudan yararlanmaya başlanıldığı tarihi belirlemek mümkünse kadim yararlanmadan söz edilemez.
Somut olayda, mahkemenin öncelikle araştırması gereken husus dava konusu suyun davacıların ve mursilerinin kadimden beri kullanımlarında olup olmadığıdır.
Diğer yandan, "Hakimin davayı aydınlatma ödevi" başlıklı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 31. maddesi gereğince; "Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir." Buna göre hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde maddi ve hukuki açıdan belirsiz görülen hususların, taraflara gerekli açıklamalar yaptırılarak, gösterecekleri deliller toplanarak açıklığa kavuşturulması gerekir.
Uyuşmazlıkta, Yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak tüm tarafların tapu kaydıyla malik oldukları taşınmazlar belirlenmeli ve tapu kayıtlarına göre tüm maliklerin davaya dahil edilip edilmedikleri denetlenerek taraf teşkili sağlanmalıdır.
Ayrıca, Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
O halde mahkemece, suların en az olduğu tarihler belirlenerek bu tarihlerde mahalli bilirkişiler, varsa taraf tanıkları, jeoloji mühendisi bilirkişi, ziraat mühendisi bilirkişi ve fen bilirkişisi refakatinde keşif yapılarak bilirkişilerce öncelikle suyun debisinin tespit edilmesi, suyun kaynadığı taşınmazdan fazlasını ihtiva etmesi halinde genel su olduğunun kabulü ile davacıların ve davalının su ihtiyaçlarını başka yerden tedarik edip etmedikleri de araştırılmak suretiyle su ihtiyaçları belirlenerek davacıların varsa kadim kullanım haklarına yönelik elatmanın önlenmesi ile gerekiyorsa su rejimi kurulmak suretiyle murazanın giderilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)