Tebliğname No: 11 - 2010/158866
MAHKEMESİ : Konya 9. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 28/07/2009
NUMARASI: 2008/778 (E) ve 2009/785 (K)
SUÇ: Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, nitelikli hali oluşmaktadır.
Sanığın, katılan sigorta şirketi ile imzaladığı acentalık sözleşmesi gereğince müşterilerinden topladığı toplam 25.533,77 TL sigorta pirimini katılan şirkete vermeyerek mal edindiğinin iddia edildiği somut olayda; sanığın, arkadaşı olan H. D. tarafından dolandırılması ve müşterilerin borçlarını ödememesi nedeni ile parayı teslim edemediği yönündeki savunması, dosya içerisindeki acentalık sözleşmesi ve ihtarname suretine göre hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E, 2007/152 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 100 tam gün olarak tayin edilmesi;
2-)Sanığın, acentalık sözleşmesinin imzalanması sırasında vediği teminat mektubunun katılan şirket tarafından paraya çevrildiğini beyan etmesi karşısında şikayet konusu edilen alacak miktarının bahsi geçen teminat mektubunun paraya çevrilmesinden sonra kalan bakiye olup olmadığı araştırılarak, teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeni ile kısmi ödeme yapılmış ise öncelikle katılandan TCK'nın 168/4. maddesi gereğince kısmi ödemeye rızasının bulunup bulunmadığı sorulup sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,
3-)5237 sayılı TCK'nın mal varlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeden, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen 1 yıl hapis cezasının TCK'nın 50/1-b maddesi uyarınca katılanın uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.