Tebliğname No: 11 - 2010/219000
MAHKEMESİ : Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 31/07/2009
NUMARASI: 2008/245 (E) ve 2009/242 (K)
SUÇ: Dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin,güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun,tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi,TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de,Tacir;
"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri,aynı yasanın Madde 124 de
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç
tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır.Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu
işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Sanığın Ümraniye ilçesinde M.. Emlak isimli işyerinde emlakçılık işi ile uğraştığı, katılanın ise ev almaya karar vererek sanığa başvurduğu, bir daire alım satımı konusunda anlaşma yaptıkları, sanığın sözleşme ile satmayı kararlaştırdığı, dairenin kendisine ait olmadığı ancak katılana kendisine ait olduğunu beyan ettiği ve ikna ettiği, Ü..H.. Caddesi O.. Sokak üzerinde bulunan bir dairenin 66.000 TL'ye satılması konusunda anlaşma imzalandığı, daire bedeline karşılık katılanın sanığa nakit olarak 25.000 TL ile tapu masrafı olarak 1500 TL paranın ödemesini yaptığı, daha sonra tarafların tapunun devri konusunda anlaşmaları üzerine katılanın sanığa ait bürodan ayrıldığı, belirtilen tarihte tapu devir işleminin yapılması amacı ile sanığın katılanı ve yanında bulunan akrabalarını tapu dairesine götürdüğü, ancak işlemlerini yapmadığı, yapacağını beyan ederek beklettiği, mesainin dolması üzerine tarafların ayrıldıkları, ertesi gün yine tapu dairesinde buluşmak üzere anlaştıkları, katılanın tapu dairesine gittiği, ancak sanığın tapu dairesine gelmediği, katılanın 15 gün kadar sonra sanığı bulduğu, yapılan sözleşmeden vazgeçtiğini beyan ederek sanıktan parasını istediği, sanığın katılana güven vermek amacı ile karşılığı olmayan 25.000 TL'lik senet imzalayarak verdiği, katılanın bu senet ile ilgili olarak sanık hakkında icra takibini başlattığı ancak sonuç alamadığı, sözleşmede bahsi geçen dairenin sanığa ait olmadığının anlaşıldığı olayda,
Emlak komisyoncuları, emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip, fatura düzenlemek zorunda olduğu, bu nedenle bunların ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığından serbest meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı uygulamada dolandırıcılık eylemlerinin TCK’nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık hakkında hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 10.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy