Tebliğname No: 11 - 2010/264845
MAHKEMESİ : Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 19/01/2010
NUMARASI: 2009/271 (E) ve 2010/15 (K)
SUÇ: Nitelikli dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi durumunda TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar, Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinde;
1- Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır” denilmektedir.
Aynı kanunun 124. maddesinde;
“1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
2)Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” denilmektedir.
Kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 55. ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Kanunun 55. maddesi uyarınca, yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. K.., kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi ya da şirket adına hareket eden kişi ya da kooperatif yöneticisi olabilir.
K.. İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited şirketi yetkilileri olan sanıkların, 04.05.2006 tarihinde katılanla yaptıkları sözleşmeye göre, Özeller mahallesi Sadık A.. parkının yanında yapılacak binanın arka cephesinde kalan 2. kattaki daireyi katılana 60.000,00 TL karşılığında satarak ödeme şartlarını belirledikleri, tüm parayı almış olmalarına rağmen herhangi bir daire vermedikleri gibi, parayı da iade etmemek suretiyle haksız kazanç sağladıklarının iddia edildiği olayda; sanıkların aşamalardaki tüm savunmalarında satışı doğrulayıp ekonomik zorluğa düştükleri için daireyi almış oldukları borç karşılığında teminat olarak bir başkasına devrettiklerini, parayı ödeyip daireyi geri aldıktan sonra katılanın adına devrini yapacaklarını, işlerinin bozulmuş olması nedeniyle tapuyu alamadıklarını belirtmeleri karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkartılması bakımından, sanıklara ait olduğu iddia edilen K.. İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited şirketinin ticaret sicil kayıtları getirtilerek,
sanıkların şirket yetkilisi ve ortağı olup olmadıkları tespit edilip, şirketin gerek hukuki gerekse de fiili olarak ticari faaliyetine devam edip etmediğinin araştırılması ile anlaşmazlığa konu taşınmaza ilişkin tapu kayıtlarının onaylı suretlerinin dosya arasına alınarak tapu devri yapılmışsa, kime, hangi tarihte ve hangi hukuki ilişkiye dayanılarak devredildiğinin belirlenip (sanıkların önceden katılana satmayı vadettikleri daireyi mükerrer olarak başkaca kişilere satmaları şeklinde sattıklarının anlaşılması halinde yüklenen suçun tüm unsurlarının oluşacağı gözetilerek) sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.