Tebliğname No : 11 - 2010/236267
MAHKEMESİ : Adana 12. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 09/03/2010
NUMARASI : 2009/1054 (E) ve 2010/212 (K)
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Adana Merkez Park'ta, sigara istemek suretiyle şikayetçi ile diyalog ortamı yaratan taraflardan biri olan sanığın, evrakı yaş küçüklüğü nedeniyle tefrik olunan Gamze D. adlı şahısla 50 TL karşılığı cinsel ilişkiye girebileceği vaadinde bulunması, teklifin kabülü sonrası mağdurun kullandığı motorsikletle belli bir noktaya geldiklerinde paranın verilmesini müteakip sanık ve Gamze'nin kaçıp sokak içerisinde kaybolması eyleminin "dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda;
1-Yüklenen eylemi sanıkla birlikte gerçekleştirdikleri iddia olunan suça sürüklenen çocuk Gamze D. hakkındaki Adana 1. Çocuk Mahkemesi'nin 2006/834 Esas ve 396 Karar sayılı dava dosyasının akıbetinin öğrenilmesi; davaların birleştirilmemesi halinde alınan dosyanın getirtilip ayrıntılı biçimde incelenmesi, bu davayı ilgilendiren bilgi-belgelerin onaylı örneklerinin intikalinin sağlanması toplanan deliler birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı biçimde karar verilmesi,
2-Kabule göre de; huuki düzenin bazı alacaklar bakımından borçlusuna dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkı vermediği borçların, "eksik borçlar" doluğu, eksik borcun yaptırımının hukuk düzeninde bulunmadığı, talep edilebilir ancak dava edilmez olduğu, hakim tarafından re'sen dikkate alınacağı, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçların bu kapsamda olduğu gözetildiğinde; konusu suç olan fuhuş kapsamında ahlakâ ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının ne şekilde hileli davranış olduğu açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/07/2014 tarihinde 1. bent yönünden oybirliği, 2 bent yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)
KARŞI OY:
Temyize konu olay: “ Sigara istemek suretiyle katılanın yanına yaklaşan sanığın, yaş küçüklüğü nedeniyle evrakı tefrik edilen G.D. isimli kız ile ilişkiye girebileceğini söylediği, bu teklifi kabul eden katılanın kullandığı motosikletle belli bir yere geldiklerinde parayı aldıktan sonra hızla kaçtığı” şeklindedir.
Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmü sayın çoğunluk tarafından özet olarak;
1- Yüklenen eylemi sanık ile birlikte gerçekleştirdikleri iddia edilen G.D. hakkındaki dosya getirtilip incelenmeden gerektiğinde birleştirilmeden eksik inceleme ile
2- Kabule göre de; “hukuk düzeninin bazı alacaklar bakımından borçlusuna dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkı vermediği borçların, eksik borçlar olduğu, eksik borcun müeyyidesinin hukuk düzeninde bulunmadığı, talep edilebilir ancak dava edilemez olduğu, hakim tarafından resen dikkate alınacağı, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçların bu kapsamda olduğu gözetildiğinde, fuhuş kapsamında ahlaka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının ne şekilde hileli davranış olduğu açıklanmadan yazılı şekilde
Hüküm kurulması” şeklindeki gerekçelerle bozulmuştur.
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık 2 numaralı bent ile ilgilidir. Bu bentte yer alan görüşlere katılmam mümkün değildir.
Yukarıda anlatıldığı gibi, cinsel ilişki kurmak amacında olmayan sanık ve beraberindeki ilişkiye gireceklerine inandırarak katılandan para aldıktan sonra olay yerinden kaçmışlardır.
Dolandırıcılık suçu, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak kişinin, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamasıdır.
Sanığın hilesi, mağdurun aldatılması ve mağdurun zararına olarak sanık ve dosyası tefrik edilen G.D. nin kendilerine yarar sağlamaları şeklindeki dolandırıcılık suçunun bütün unsurları somut olayda mevcuttur. Bu unsurların varlığı sayın çoğunluk tarafından da kabul edilmiş olmalı ki, bozma gerekçesini, hukuktaki eksik borcun dava ve takip konusu yapılamayacağı ilkesine dayandırarak hukuka ve ahlaka aykırı isteğin karşılanmamasının hile oluşturmayacağını, eylemin hukuki ihtilaf kapsamında olduğunu kabul etmişlerdir.
Görüldüğü üzere, sayın çoğunluk ile aramızdaki anlaşmazlık hukuka veya ahlaka aykırı ya da konusu eksik borç olan eylemlerin dolandırıcılık suçuna konu olup olamayacağına ilişkindir.
Hukuka veya ahlâka ve Doktrinde bu husus tartışmalıdır. Suç olduğunu kabul edenler olduğu gibi suç olmaz diyenler de vardır.
Eksik borç konusuna gelince; eksik borçların özel hukukta dava ve takip konusu yapılamayacağı doğrudur; ancak eksik borçların ceza yargılamasına konu olamayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ceza yasasında kanunilik prensibi geçerlidir. Kıyas yoluyla suç oluşturulamayacağı gibi bazı fiiller de suç olmaktan çıkarılamaz.
Dolandırıcılık suçunun düzenlenmesinin amacı, kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunmasıdır. Yasa, mağduru fail ile hukuki tasarruf ilişkisine yönelten nedenin meşru veya gayri meşru olması konusunda bir ayırım yapmamıştır. Nitekim tarihi eser ticareti yasak olmasına rağmen tarihi sikke veya heykel satın almak isteyen mağdurları sahte sikke veya heykel ile yahut hiçbir şey vermeyerek aldatıp menfaat temin eden sanıkların eylemi Dairemizce dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Cinsel içerikli ürünler ve oyuncakların alım satımı da ahlaken hoş karşılanmamasına rağmen diğer yasal unsurları taşıdığı bunları satın almak isteyen mağdurların kandırılmasının da dairemiz suç olarak kabul etmiştir. Rüşvet vermek suç olduğu halde; kendisini kamu görevlisi olarak tanıtarak veya kamu görevlileri ile ilişkisi olduğunu söyleyerek yakınlarını işe yerleştirme yalanıyla mağdurlardan para alan sanıkların eylemleri de dolandırıcılık olarak kabul edilmektedir. Uyuşturucu satın almak isteyen mağdurlara karşı işlenen eylemin dolandırıcılık olduğuna ilişkin daire kararı da mevcuttur.
Hukuka veya ahlaka aykırı konularda dolandırıcılık suçu işlenemez şeklindeki bir kuralın tam olarak uygulanması halinde, yukarıda sözü edilen konuların da dolandırıcılık suçuna konu olamaması gerekirdi. Oysa geçen paragrafta izah edildiği üzere sözü edilen konuların dolandırıcılığa konu edildiğine ilişkin dairenin birçok kararı bulunmaktadır. Üstelik, evlenme tellallığından doğan borçlar sayın çoğunluk tarafından dolandırıcılık konusu olmayan eksik borç sayılmış (kararda örnek olarak gösterilmiş) ise de, bu konuda verilen mahkumiyet kararlarının onanmasına dair dairemizin birçok kararı mevcuttur.
Ayrıca; dairemizin 2012/16759 esas sayılı dosyasındaki uyuşmazlık konusu olay; müşteki ile birlikte olmak üzere anlaşan sanığın ondan 20 TL para aldığı, başka bayanları da çağıracağını söyleyip telefonunu istediği, telefon ve parayı aldıktan sonra kaçtığı şeklindedir. Konu ve mahiyet itibariyle bu dosyadaki olaya çok benzeyen eylem için sanığın cezalandırılmasına ilişkin karar dairemizce oy birliği ile onanmıştı. Benzer konularda farklı kararlar verilmesinin Dairenin itibarını zedeleyeceği hususu da göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda; mağdurun hayat kadınlarıyla birlikte olmak için anlaşmış olması ahlaki bakımdan tasvip edilmese bile ceza hukuku anlamında suç değildir. Yine hayat kadınlığı yapmak da ceza yasasında suç olarak tanımlanmamıştır. Sadece fuhuş amaçlı kadın tedariki suç olarak kabul edilmiştir. Yaşı küçük olanlarla birlikte olmak isteyen katılanın eylemi ise ayrı bir kovuşturma konusu olduğundan sanığın eylemini suç olmaktan çıkarmamaktadır.
Sanık tarafından aldatılması üzerine mağdurun yapmış olduğu rızâi tasarruf, suç işleme amacıyla yapılmış olsa dahi sanığın cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Çünkü dolandırıcılık suçunda yargılama konusu davranış, mağdurunki değil, sanığınkidir. Ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya eksilten bir neden bulunmadığı sürece sanığın yasada tanımlanan eylemi cezayı gerektirmektedir. Ancak, mağdurun suç işlemeye yönelik tasarrufu ayrıca irdelenmeli, şartları gerçekleştiği takdirde ayrı bir yargılama konusu yapılarak onun da cezalandırılması yoluna gidilmelidir.
Olaya bu açıdan bakıldığında; hukuka veya ahlaka aykırı amaç güden mağdurun hukuken korunmaması gerektiğine ilişkin düşüncenin hukuki bir düşünce değil; duygusal bir refleksten ibaret olduğu görülmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy