Tebliğname No: 11 - 2011/60658
MAHKEMESİ : Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 23/12/2009
NUMARASI: 2008/318 (E) ve 2009/387 (K)
SUÇ: Nitelikli dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Her ne kadar gerekçeli karar başlığında, suç adı olarak “banka tarafından tahsis edilmemesi gereken kredinin açılmasını sağlamak amacıyla dolandırıcılık” yazılması yerine “kamu kurumunun aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık” yazılmış ise de, bu yanlışlığın mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi,nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için,eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
Gerçekte ağır hasarlı ve pert durumunda olan ve sanık Hakan adına kayıtlı ... plaka sayılı aracın satışı için sanık Cenk'e vekaletname verildiği, sanık Cenk'in de, ağır hasarlı olan aracı fiilen sanık Nedim'e teslim etmeden, bu aracı sanık Nedim'e satarak noterde devrini yaptığı, sanık Nedim'in de, satış sözleşmesi ve ruhsatla birlikte bankaya müracaat ederek kredi talebinde bulunduğu, bankanın herhangi bir araştırma yapmadan sanığa 17.000 TL kredi verdiği, sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket ederek, gerçekte ağır hasarlı olan kredi için sanık Nedim aracılığı ile kredi çekip bu parayı paylaşmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,
1-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, söz konusu araca ait dönem içindeki devirlerini de gösterir trafik tescil kayıtlarının getirtilmesi, buna göre sanıkların, aracı hangi tarihlerde resmi olarak devraldıklarının belirlenmesi, bankanın verdiği krediye ait kredi sözleşmesi ve eklerinin getirtilerek dosyaya konulması, hangi tarihte, kimin ne kadar kredi kullandığı, diğer sanıkların kefil olup olmadıkları, bankanın herhangi bir araştırma yapıp yapmadığı, sanıklar tarafından, kredi çekildikten sonra bankaya herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı hususlarının belirlenmesi, ilgili bankaya yazı yazılarak, ikinci el araç satışlarında, kredi vermeden önce eksperin aracı görüp görmediği, banka tarafından araç üzerinde inceleme yapılıp yapılmadığı hususlarının sorulması, varsa bunlara dair eksper dosyasının gönderilmesinin istenilmesi, aracın pert olduğu iddia edilmesine rağmen, dosyaya yansıyan herhangi bir delil bulunmadığı dikkate alınarak, aracın hangi tarihte ve kimin elinde iken hasar gördüğü, kredinin verildiği tarihte hasarlı olup olmadığı, bu hasarın derecesinin ne olduğu, mevcut hasara göre kredi verilmesinin mümkün olup olmadığı, kredi çekildiği tarihte tamir edilip edilmediği hususlarının araştırılması, aracın hasar görmesine dair adli soruşturma veya varsa idari soruşturma dosyanın onaylı suretinin getirtilmesi, katılan vekilinin, sanığın söz konusu kredi dosyasına sahte belge ibraz ettiği, bununla ilgili ayrı bir dosyanın bulunduğu belirtilmekle, ilgili dosyanın akıbetinin araştırılması, onaylı suretinin dosya içine getirtilerek bağlantı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, mümkün olması halinde birleştirme hususunun değerlendirilmesi, sanık Hakan'ın, sanık Nedim'i hiç görmediğini, hurda olarak aracın satışı için sanık Cenk'e vekaletname verdiğini iddia etmekle, sanık Hakan'ın, sanık Nedimle aracın satışı ve kredinin çekilmesi işlemine ne şekilde katkı sunduğu, sanık Hakan'ın kredi çekilmesi işlemini bilip bilmediği hususlarının araştırılması, buna göre sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket edip etmediklerinin kesin olarak belirlenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle 28.320 TL yerine 28.333 TL olarak fazla ceza tayini,
3- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan haklardan, sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, alt soyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.