Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa dolandırıcılıktan değil, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.
Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu’nun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.
Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.
Sanık Enver ’in, internet cafede bulduğu şikayetçi Ahmet ’e ait nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle oluşturduğu sahte kimlik ile ABC Peugeot Oto bayiine araç almak için müracaat ettiği, firma görevlileri ile görüşen sanığın, satın alacağı arabayı belirledikten sonra taşıt kredisi kullanacağını beyan ederek şikayetçiye ait kimlik fotokopisi ile maaş bordrosunu vermek suretiyle görevlilerden kredi işlemlerini başlatmalarını istediği, otomotiv firması çalışanlarından olan tanık Tolga S’nin proforma fatura düzenleyerek 27.500,00 TL kredi talebi ile anlaşmalı bankalar olan Garanti Bankası Gimat şubesine ve Yapı Kredi Bankası İkinci Site şubesine ön müracaatta bulunduğu, Yapı Kredi bankasının, 20.000 TL’lik kredi için onay vermesine rağmen sanığın bunu kabul etmemesi nedeniyle diğer bankadan kredi onayını bekledikleri sırada, Garanti bankası görevlilerince, talep edilen kredide katılanın kimliğinin kullanılarak talepte bulunulduğunun fark edilmesi üzerine durumun firma görevlilerine bildirildiği, firma temsilcisince kredinin onaylandığı belirtilerek sanığın firmaya çağrılması üzerine yakalandığının iddia edildiği olayda;
1-5237 sayılı Kanun’un “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde yer alan; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” hükmünden hareketle; sanığın aşamalardaki tüm savunmalarında, Yapı Kredi bankasının 20.000,00 TL tutarındaki krediyi onaylanmasına rağmen parayı almadığını, diğer kredinin onaylanmasını bekledikleri sırada yaptıklarından pişmanlık duyarak firma temsilcisi olan tanık Tolga’nin yanına gidip, araç almaktan vazgeçtiğini belirterek verdiği kaparoyu geri istediğini, tanığın da kabul ederek işlemi kendilerinin iptal edeceklerini söylemesi nedeniyle yanından ayrıldığını, firma tarafından bilgisi ve rızası dışında işlem yapıldığını daha sonradan öğrendiğini, kredinin onaylandığının kendisine söylenmesinden dolayı yanlışlığın düzeltilmesi amacıyla firmaya gittiğini beyan etmesi karşında; bu hususların tanıktan sorularak sonucuna göre, sanık hakkında gönüllü vazgeçmeye ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
2-5237 sayılı Kanun’da, 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak "gün para cezası” sisteminin kabul edilmesine bağlı olarak nispi para cezasına yer verilmediğinden, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken, TCK’nın 158/1-j-son maddesine göre adli para cezasının, TCK’nın 52. maddesi uyarınca, elde edilen veya elde edilmek istenilen haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel gün birim sayısı üzerinden belirlenip, artırım ve indirimlerin yapılmasından sonra elde edilen sonuç gün birim sayısının, 20-100 TL arasında belirlenecek bir gün karşılığı para miktarı ile çarpılması suretiyle tayin edilmesi gerektiğinden hareketle; elde edilmek istenilen haksız menfaat tutarının 27.500,00 olduğu da gözönünde bulundurularak adli para cezasının en az 2750 gün olarak tayin edilmesinden sonra indirim oranlarının uygulanması gerektiği gözetilmeden, 40.000,00 TL olarak belirlenen adli para cezası üzerinden anılan kanunun 35. ve 62. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış haklarının gözetilmesine, 13.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.