Tebliğname No: 11 - 2010/43923
MAHKEMESİ : Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 15/12/2009
NUMARASI: 2009/260 (E) ve 2009/359 (K)
SUÇ: Nitelikli dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi,TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunun madde 14 de, tacir;
"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri,aynı yasanın madde 124 de
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
1- E.S.K. İnşaat Mobilya Dekorasyan Sanayi ve Ticaret Limited Şirketini temsil ve ilzama yetkili olan sanığın, şirket adına hareket ederek Ankara Ç.. Ö..M... 2... ada ..parselde yapılacak olan binanın 30 no'lu dairesinin katılana satışı konusunda anlaşarak 27/09/2005 tarihli satış sözleşmesini imzalayıp 150.000 TL peşin olarak aldığı halde daireyi devretmeyip aynı daireyi bu kez 19/11/2007 tarihinde Hürrem ve Mecbure A..'ya satmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda, sanığın savunmasında söz konusu daireyi katılandan aldığı borca karşılık teminat olarak verdiğini, ayrıca satış sözleşmesinde belirtildiği gibi teminat senedi verdiğini, borcunu ödediğini fakat daha sonra yeniden borç alıp karşılığında 250.000 TL bedelli senet verdiğini, senedin icra takibine konulduğunu, katılandan almış olduğu borca karşılık Yenimahalle .. Bölge ... ada 6 ve 7 numaralı parseldeki arsa üzerinde bulunan B blok .. numaralı daireyi resmi senetle devrettiğini
belirtmesi ile satış konusu 30 numaralı dairenin H..A.. ile M..A..'ya A..A..tarafından tapuda devredildiğinin anlaşılması karşısında maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açığa çıkarılması bakımından H..A.., M..A..ve A..A..ın tanık olarak dinlenmesi ile söz konusu dairenin kendilerine kim tarafından satıldığı hususunun sorulması, sanık tarafından katılana teminat senedi verilip verilmediği ile verilmiş ise akıbetinin araştırılması, son olarak Yenimahalle.... Bölge..ada 6 ve 7 numaralı parseldeki arsa üzerinde bulunan B blok ..numaralı dairenin katılana sanık tarafından devredilip devredilmediği, devrin hangi borca yönelik olduğu hususunun araştırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabule göre de;
Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.