MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: Nitelikli Dolandırıcılık, Resmi Belgede Sahtecilik, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak, Kurulmuş Örgüte Üye Olma, Örgüte Bilerek Yardım Etme, Bilişim Sistemine Hukuka Aykırı Olarak Girmek
HÜKÜM: Mahkumiyet, Beraat, Ceza Tayinine Yer Olmadığına Dair
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/6-1490 esas, 2013/59 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıkların işlediği kabul edilen dolandırıcılık suçundan doğrudan zarar görmesi karşısında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve kurulan örgüte üye olma suçlarından da davaya katılma ve kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunan katılan ... vekilinin temyiz isteminin reddine ilişkin tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş olup, sanık ...'ın hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü karar tebliğine rağmen temyiz etmediğinin anlaşılması ile yapılan incelemede,
Sanık ... hakkında bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girmek suçundan açılan davada hüküm kurulmamış ise de, zamanaşımı süresince bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
1-)..., ... Fatih Sağban ve ... haklarında bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girmek suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, O Yer C. savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,
2-)Sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında müştekiler ..., ..., ..., ... ve ...'e karşı dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde,
Mart 2005 ve 02/05/2005 olan suç tarihlerinde temyiz inceleme gününe kadar 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından;
5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
3-)..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında müştekiler Ehtem Tan, Çelebi Özgür ve ...'ya karşı dolandırıcılık, sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında müşteki ...'a karşı dolandırıcılık, ... ve ... haklarında resmi belgede sahtecilik ve tüm sanıklar haklarında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kurulmuş örgüte üye olma, örgüte bilerek yardım etme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde,
Sanıkların müşteki ...'ya karşı dolandırıcılıktan kurulan hükümlerde bizzat pişmanlık göstererek iade olmayıp koşulları bulunmadığı halde sanıklar haklarında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması, sanık ...'ın ... adına sahte düzenlenmiş olan nüfus cüzdanını kullanırken 20/07/2005 tarihinde yakalanmış olup, suç tarihi ele geçme tarihi olduğundan bu tarihte 18 yaşını bitirmiş olup koşulları bulunmadığı halde cezasından TCK'nın 31/3. maddesi ile indirim yapılması aleyhte temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını
kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek ... gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Somut olayda; sanıkların ... önderliğinde organize olarak, hecker grubunda ..., ... ve ...'in banka web sayfalarının oluşturulması, temin edilen e-mail adreslerine sahte banka e-mailleri göndermek suretiyle müştekilere ait kişisel bilgi, hesap numarası, şifre ve parolaların temin edilmesi işlemi ve bu bilgilerden yararlanarak internet kullanıcılarınına ait hesaplardan sanıklar Mahmut ve ... tarafından temin edilen, Gönen, Kamuran, ..., Bahri ve Celal'e ait hesaplara para aktarıp buradan çekmek suretiyle paylaştıkları, sanıkların iştirak halinde irade ve eylem birliği ile hiyerarşi içerisinde hareket ederek bilgi işlem sistemlerini kullanarak müştekileri dolandırdırmak ve suç örgütü kurmak, örgüte üye olmak ve örgüte bilerek yardım etmek ve sanıklar Burak'ın ... adına sahte nüfus cüzdanı ve ... Fatih Baysan'ın ... adına sahte düzenlenmiş sürücü belgesini kullanarak resmi belgede sahtecilik suçlarını işledikleri iddiaları ile açılan davada, üç ayrı nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilikten mahkumiyetleri, müşteki ...'a karşı dolandırıcılıktan beraati ve suç örgütü kurmak, üye olmak ve yardım etmek suçlarından beraatlerine karar verilmiş ise de,
a-)Sanıklar ... ve Burak'a atılı resmi belgede sahtecilik suçlarında suçun unsuru olan aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme ve taktir yetkisinin bizzat duruşmayı yapan hakime ait bulunması karşısında, suça konu olan sürücü belgesi ve nüfus cüzdanının getirtilerek incelenip özelliklerinin zapta geçirilmesi ve denetime de imkan sağlanması açısından belge asıllarının dosya içerisinde bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
b-)Sanıkların suç örgütü kurmak, örgüte üye olmak ve örgüte bilerek yardım etmek suçlarını işledikleri iddiaları ile açılan davada, sanıkların oluş ve kabule göre organize şekilde hareket ederek hedef suç dolandırıcılık eylemlerinden sonuç alarak hesaplardan para aktarımları yaptıkları, sonuç elde ettikleri halde ve dosyaya yansıdığı üzere benzer suçlardan dolayı haklarında ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/392, 393 esas ... 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/103 esas sayılı dosyalara ile ... C.Baş Savcılığının 2005/33600 sayılı hazırlık soruşturmaları bulunduğu anlaşılmakla öncelikle, mükerrer cezalandırmanın önüne geçmek ve delillerin birlikte değerlendirilerek gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması için bu evrak ve dosyalar ile ilgili başka soruşturma evraklarının akibetleri araştırılıp varsa karar ve ortak delillerin onaylı örnekleri dosyaya getirtilerek, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmayla bu suçtan sanıkların beraatlerine karar verilmesi,
c-)Sanıkların müşteki ...'a karşı iddia olunan eyleminde, sanıklar ... ve Burak'ta ele geçen bilgisayar dökümlerinin incelenmesinde, müştekiye ait kişisel bilgilerin ele geçtiği ve müştekinin hesabından 22/07/2005 tarihinde 2.500. TL'nin çekildiği, 1900. TL'ye bankaca bloke konulmakla, 600. TL'nin internet yoluyla Abdullah Aktaş hesabına aktarıldığı ve buradan çekildiği dosya kapsamından anlaşılmakla, öncelikle bu kişinin araştırılıp dinlenilmesi, bu dosya sanıklarıyla ilgi ve bağlantısının olup olmadığı, müştekiye ait bilgilerin Abdullah'a sanıklarca verilip verilmediği gibi hususlar araştırılıp açıklığa kavuşturulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesi,
ç-)Sanıkların her üç müştekiler Ethem, Feridun ve Çelebi'ye karşı dolandırıcılık eylemlerine ilişkin kurulan mahkumiyet hükümlerinde, suç tarihleri, yer ve zamanların ve her olaya katıldığı iddia olunan sanıkların ve katılma şekillerinin farklılığı karşısında her bir sanık yönünden her eylemle ilgili mahkumiyet gerekçe ve delillerinin ayrı ayrı karar yerinde tartışılıp denetime olanak verecek şekilde ve Anayasanın 141/3, CMK'nın 34. 230. ve 289/1-g maddesi gereğince gerekçeye yansıtılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
d-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/11/2009 gün ve 193/268 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanıkların her üç müştekiye karşı oluşu kabul edilen, internet üzerinden kişilerin hesap, şifre ve parola bilgilerini elde edip kullanarak, banka hesabından başka hesaba para aktarmak eylemlerinin TCK'nın 142/2-e maddesinde düzenlenen “bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmesi,
e-)Sanık ...'in 22/11/1987 doğumlu olup müştek...e karşı gerçekleşen eylem tarihi olan 27/06/2005 tarihinde 18 yaşından küçük olup hakkında TCK'nın 31/3. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
f-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/06/2008 gün ve 148/169 sayılı kararında açıklandığı üzere, sorguları sırasında duruşmadan vareste tutulmayı açıkça talep etmeyen sanıklar ... ve ...'ın kovuşturmanın devam eden aşamaları ve karar duruşması sırasında başka yer ceza evlerinde ve başka suçlardan tutuklu olarak bulundukları anlaşılmakla, duruşmalara bizzat katılmaları sağlanmadan yargılamaya devamla yokluklarında karar verilmesi,
g-)Sanık ...'a atılı sahtecilik suçuna konu sürücü belgesinin TCK'nın 54. maddesi uygulanmaksızın dosyada delil olarak saklanması yerine infazda terettüd oluşturur şekilde yazılı şekilde karar verilmesi,
h-)Kabule göre de, 5237 sayılı Yasa’da 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK'nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılarak karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar, sanıklar müdafileri, katılan ... vekili ve O Yer C. savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23/09/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.