MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için,eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
Sanıklardan ... ve ...'in serbest muhasebecilik yaptıkları sırada sanık ...'i ikna edip, paravan şekilde ... Elektronik Eşya Toptan Ticaret Limited Şirketi ismi altında bir şirketin kurulmasını sağladıkları ve bu şirketin, ticari hiçbir faaliyette bulunmadığı halde, diğer sanıkları şirkette çalışıyormuş gibi sigortalı işçi olarak göstererek, işe giriş bildirgesi hazırlamak suretiyle SGK'ya bildirdikleri, sanıkların hastane yardımından yararlandıkları ve kuruma primlerin ödenmediği, durumun ortaya çıkmasından sonra yapılan icra takibi sırasında, sanıklar tarafından kurum zararının giderildiği, bu şekilde hileli hareketlerle kurumun zarara uğratıldığı, böylece sanıklar ..., ... ve ...'in resmi belgede sahtecilik, zincirleme nitelikli dolandırıcılık, diğer sanıkların ise nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda,
1-Sanık ... hakkında verilen temyiz talebinin reddi kararı ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen beraat kararlarına ve sanıklar ..., , ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;
Sanık ...'nın yokluğunda verilen gerekçeli kararın sanığa usulüne uygun olarak 17/12/2010 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen sanığın 28/12/2010 tarihinde ve süresinden sonra temyiz talebinde bulunduğu, sanık ...'in, sigortalı yapıldığını dahi bilmediği, sanığın herhangi bir sağlık harcaması da yapmadığı, sanık ... ve ...'nın, sanık ...'a ait işyerinde boya işlerini bir hafta süreyle yaptıkları, sanık ...'ın, işlerin bundan sonra da devam edeceğini söyleyerek sanıklar ...tan kimliklerini isteyerek, kendilerinin sigorta yapılacağını söylediği, sanıkların da, o işe devam edeceklerini düşünerek sigortalı olmayı kabul ettikleri, fakat herhangi bir sağlık yardımından yararlanmadıkları, suç işleme kastlarının bulunmadığı, sanık ...'ın da başka bir yerde fiilen çalıştığı sırada, ustasının, kendi kimliğini istediği, sanığın da, ordaki çalışmayla ilgili sigorta yapılacağı düşüncesiyle kimliğini vererek sigortalı olduğu, suç kastının bulunmadığı, sanık ...'in askere gittiği sırada, babası ...'in, kendisini sigortalı yapacağını söylediğini, askerden geldikten sonra sigortalı olduğunu öğrendiği, sanığın, suç kastının bulunduğuna dair delil elde edilemediği, sanıklar ..., ... ve ...'in suç işleme kastıyla hareket ederek paravan şirket kurup, diğer sanıklar için işe giriş bildirgeleri hazırlayarak ilgili kuruma teslim ettikleri, primleri ödemedikleri gibi bu sanıkları sağlık yardımından yararlandırarak kurumu zarara uğratıp üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri, diğer tüm sanıkların da, fiilen sanık ...'a ait işyerinde fiilen çalışmadıkları halde, çalışmış gibi yaptıkları, primlerin ilgili kuruma ödenmediği gibi yapılan sigorta sonrası sağlık harcamalarından da yararlandıkları, böylece suç
işleme kastlarıyla hareket ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri sabit olmakla, bu gerekçelere dayanan beraat ve mahkumiyet kararlarında bir isabetsizlik bulunmamıştır. Sanık ... , paravan şirket kuran sanık ...'in suç tarihinde gayri resmi eşi olduğu ve birlikte yaşadıkları, sanık ..., yapılan sigortadan haberi olmadığını belirtmiş ise de, söz konusu sigorta işlemi nedeniyle sağlık yardımından yararlandığı, aynı evde birlikte yaşan bir kişinin, diğer kişinin kendisini sigorta yaptığını bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, eylem ve fikir birliği içinde hareket ettikleri, bu nedenle sanık ... üzerine atılı suçun sabit olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/10/2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup, pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği, somut olayda, sanıkların, yapılan icra takibi sonrasında kurum zararını giderdiklerinin anlaşılması karşısında, etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı ve 5237 sayılı TCK'nın 38/2. maddesine göre, azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabileceğinin hüküm altına alındığı, sanık ... suçunu ikrar etmiş ve suçu kimle beraber işlediğini belirtmiş ise de, sanığın beyanından önce bu durumun ortaya çıktığı, bütün sanıkların genelde aynı yönde beyanda bulundukları, bu nedenle sanık ... hakkında, belirtilen hükümler gereğince indirim yapılmamasının usul ve yasaya uygun olduğu dikkate alınarak, bu gerekçelerle bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanıklar ..., ve ...'ın 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, birden fazla kez sağlık harcamasından yararlanarak, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olmaları karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesindeki isabetsizlik, tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK' nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemesi, ve 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, e, son maddesi gereğince; sanık ... Altıntop'un, kurumun 244 TL zararına sebebiyet verdiği dikkate alınarak, temel cezanın 24 gün adli para cezası olarak belirlenip, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 20 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 400 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenip 380 TL adli para cezası tayin edilmesi, sanık ...'in kurumun 1.213 TL zararına sebebiyet verdiği dikkate alınarak, temel cezanın 121 gün adli para cezası olarak belirlenip, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 100 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenip 1.000 TL adli para cezası tayin edilmesi, sanık ...'in, kurumun 1.643 TL zararına sebebiyet verdiği dikkate alınarak, temel cezanın 164 gün adli para cezası olarak belirlenip aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 136 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 2.720 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenip 1.380 TL adli para cezası tayin edilmesi, sanık ...'nın, kurumun 974 TL zararına sebebiyet verdiği dikkate alınarak, temel cezanın 97 gün adli para cezası olarak belirlenip aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 80 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 1.600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenip 820 TL adli para cezası tayin edilmesi, sanık ...'ın, kurumun 147 TL zararına sebebiyet verdiği dikkate alınarak, temel cezanın 14 gün adli para cezası olarak belirlenip aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 11 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 220 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenip 120 TL adli para cezası tayin edilmesindeki isabetsizlikler, bu hükümler yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin ve sanıklar ile müdafiilerinin temyiz itirazlarının reddiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat ve mahkumiyet kararları ile 30/12/2010 tarih ve 2009/279 Esas, 2010/375 Karar sayılı temyiz talebinin reddine dair “ek kararın” ONANMASINA,
2-Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde;
a-Sanığın, sanık ...'ın adına kayıtlı olan paravan şirketinde, fiilen çalışmadığı halde işe giriş bildirgeleri verilmek suretiyle sigorta yaptırıldığı sabit ise de, sanığın gerçekte sağlık harcaması yapmadığının sonradan tespit edildiği, sanıktan sehven alınan paranın kendisine iade edildiğinin Adana SGK İl Müdürlüğü'nün 28/12/2010 tarihli yazısıyla belirtilmiş olması ve söz konusu yazının da temyiz dilekçesine eklenmiş olması karşısında, söz konusu kuruma yazı yazılarak, sanığın gerçekte sağlık harcaması yapıp yapmadığının kesin olarak belirlenmesi, ilgili belgelerin dosyaya eklenmesi, sonucuna göre sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi kapsamında, teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
b-Kabule göre de, sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi kapsamında, birden fazla kez sağlık harcamasından yararlanarak, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
3-Sanık ..., ... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen beraat kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;
Sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket etmek suretiyle, diğer sanıklar, fiilen bir işyerinde çalışmadıkları halde, kendi kurdukları paravan şirkette çalışıyorlarmış gibi göstermek suretiyle işe giriş bildirgeleri hazırlayarak ilgili kuruma sunduklarının sabit olduğu, sanıkların dolaylı olarak suçlarını ikrar ettikleri ve sunulan belge asıllarının da dosyada olduğu dikkate alınarak, gerçeğe aykırı sahte belgeler hazırlayan sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 207/1, 43. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanık ...'nın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 10/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy