Tebliğname No : 11 - 2011/90331
MAHKEMESİ : Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 20/07/2010
NUMARASI : 2010/23 (E) ve 2010/162 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Aynı işyerini kullanan ve kardeş olan sanıklardan İsamettin'in, Nizamettin'e ait boş çeki bizzat doldurarak alacağı çelik kapı karşılığında katılana verdiği, daha sonra çek bedeli ödenmediğinde yapılan araştırmada, çeki veren kişinin Nizamettin olmadığının belirlendiği, böylece sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket etmek suretiyle çekin keşidecisinden başkasına imzalatılarak katılana verilmek suretiyle resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda,
1-Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;
a-Sanık Nizamettin'in, kendi adına olan çeklerin imzalanması için kardeşi olan diğer sanığa önceden sözlü olarak izin verdiğini, kardeşinin de bu izin çerçevesinde çeki imzalayarak katılana verdiğini belirttiği, sanık İsamettin'in de, ağabeyinin rızası dahilinde çeki imzalayarak katılana verdiğini söylediği dikkate alınarak, ortada gerçeğe aykırı olarak düzenlenen bir belge bulunmadığından, resmi belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmayacağının anlaşılması karşısında, sanıkların 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
b-Kabule göre de; 5237 sayılı TCK 'nın 204/1. maddesine göre; bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmasına rağmen, sanıklar hakkında, hapis cezası olarak belirlenen temel cezadan takdiri indirim yapılırken hapis cezasının yanısıra, 12.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilerek fazla ceza tayini,
2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;
a-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından; sanık İsamettin'in, kardeşinin önceden verdiği rızaya dayalı olarak imzalayıp katılana verdiği çekin karşılığının çıkmaması nedeniyle katılanın şikayetçi olduğu, sanıkların, katılana, suça konu çekle birlikte iki adet daha çek verdiklerini, bu iki çekin ödenerek geriye alındığını, suça konu çekin de, malların bir kısmının eksik gelmesi nedeniyle tam olarak ödenmediğini, bu çeke mahsuben 1.000 TL banka aracılığı ile 1.250 TL de elden katılana verildiğini belirttikleri dikkate alınarak,
katılan ve sanıkların aralarındaki ticari ilişkiye dair ticari defter, bilgisayar ve muhasebe kayıtları ile diğer tüm belgeler ile bahse konu ödendiği belirtilen diğer çeklerin getirtilerek incelenmesi, onaylı suretlerinin dosyaya konulması, sanıklarla katılan arasındaki ticari ilişkinin, suça konu çekten ibaret olup olmadığının araştırılması ve sanıkların, sözleşmeye göre eksik mal teslim edilmesi nedeniyle mi katılana ödeme yapmadıklarının tespit edilmesi, katılanın yeniden ifadesinin alınarak, sanık İsamettin'in, diğer sanığın yerine imza attığını bilip bilmediğinin sorulması, fatura ve irsaliyelerin getirtilerek, çeke konu alışverişte fatura veya irsaliyenin kimin adına düzenlendiğinin tespit edilmesi, katılan, borcun ödenmemesi üzerine sanıklar aleyhine icra takibi başlattığını belirtmekle, söz konusu icra dosyasının getirtilmesi, onaylı suretlerinin dosyaya konulması, sanıkların imza inkarında bulunup bulunmadıklarının tespit edilmesi ve ödemeye dair belgelerin dosyaya konulması, sanıkların bu şekilde suç işleme kastıyla hareket edip etmediklerinin karar yerinde tartışılarak sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmeyerek eksin inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
b-Kabule göre de, nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükümler açısından 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 7.500 TL, haksız menfaatin iki katının 15.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 750 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 625 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 12.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, önce temel cezanın eksik olarak belirlenerek adli para cezasına çevrilmesi, daha sonra bu cezanın, haksız menfaatin iki katına çıkartılıp, bu miktar üzerinden indirim yapılmak suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık İsamettin İşenç müdafiinin ve sanık N. İ..'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy