Hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 141/1.maddesi gereğince 10 ay hapis, 152/1-d maddesi gereğince 10 ay hapis ile cezalandırılmasına dair ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17/11/2009 tarihli ve 2008/349 esas, 2009/430 karar sayılı karar aleyhine vaki temyiz istemi üzerine düzelterek onama ve bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/07/2012 gün ve 2010/89523 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiş, Dairemizin 28/01/2013 gün ve 2012/12692 Esas 2013/1379 sayılı kararıyla hükmün düzelterek onanmasına ve bozulmasına karar verilmiştir.
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK.nın 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itiraz üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden KABULÜNE,
Dairemizin 28/01/2013 gün ve 2012/12692 Esas 2013/1379 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Mala zarar verme ve hırsızlık suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak yapılan temyiz incelemesinde;
Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.
Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.
Sanığın, kendisine ait tarlanın üst kısmından geçmekte olan Kızılkeçili köyüne ait içme suyu borularından birini kesici bir aletle 40 cm çapında deldiği, diğer boruyu ise ek bölümünden çıkartarak her iki borudan boşa akan suyu dere içerisinde kendi kazdığı çukura biriktirip hortum ile bahçesine götürmek sureti ile üzerine atılı mala zarar verme ve hırsızlık suçlarını işlediğine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Suç tarihinde 65 yaşından büyük olup, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş sanık hakkında hükmonulan kısa süreli hapis cezalarının TCK 50/3.maddesi uyarınca aynı maddenin 1.fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi,
2-5237 sayılı TCK'nın 53/4 maddesindeki "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz." düzenlemesi karşısında aynı maddenin 1.fıkrasında belirtilen hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceğinin düşünülmemesi,
3-02.07.2012 tarihinde kabul edilerek, 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun 83.maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 163.maddesi uyarınca hırsızlık suçu kabul edilen eylemin karşılıksız yararlanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.