Tebliğname No: 11 - 2011/74379
MAHKEMESİ : Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 23/12/2010
NUMARASI: 2010/259 (E) ve 2010/397 (K)
SUÇ: Nitelikli dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunu Madde 14'te,Tacir;
"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri, aynı yasa Madde 124'te;
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
.... İnşaat Mobilya Ltd. Şti'nin yetkilisi ve müdürü olan sanığın, S.S. S... Konut Yapı Kooperatifi'nden kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, kendisine düşen 4H, 8. Blok, 8. kattaki 35 numaralı daireyi katılana noterde düzenlenen taşınmaz satış vaadi ile 85.000,00 TL karşılığında sattığı, 30.07.2007 tarihinde suça konu bağımsız bölümü katılana teslim etmesi gerekirken inşaatı yarım bırakıp kaçtığı, katılanın yaptığı araştırmada sanığın aynı daireyi başkalarına da sattığını öğrendiğinin iddia edildiği somut olayda; sanığın katılana sattığı daireyi birden fazla kişiye sattığı mahkeme tarafından kabul edilmişse de; sanığın savunmasında aynı daireyi daha önce bir başka kişiye sattığını, ancak o kişinin daire bedelini ödememesi üzerine senetlerini iade edip sözleşmeyi iptal ettikleri için katılana yeniden satış yaptığını savunması karşısında, sanığın savunmasında bahsettiği kişinin denetime elverecek şekilde araştırılıp beyanı alınarak, suça konu daireyi satın alıp almadığı, satın almış ise sözleşmeyi feshedip etmedikleri sorulup, aynı dairenin satıldığı başka kişilerin var olup olmadıkları araştırılarak, katılana yapılan satıştan önce mi yoksa bu satıştan sonra mı söz konusu daireyi satın aldıkları araştırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 1000 tam gün olarak tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.