Tebliğname No : 15 - 2013/31303
MAHKEMESİ : İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 30/12/2009
NUMARASI : 2009/42 (E) ve 2009/370 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs, resmi belgede sahtecilik
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunu Madde 14'de, tacir;
"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri, aynı yasanın madde 124'te;
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
... İş Makinaları...Ltd ticari ünvanlı şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkilisi olan sanığın, Konak V.D. mükellefi "perakende su satışı" işi ile iştigal eden B... Ticaret-B.. E..'ın borçlu, temsilcisi olduğu şirketin alacaklı olarak göründüğü 14.01.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre; borçlu imzası şikayetçiye ait olmayan suça konu 09.04.2008 tanzim 20.06.2008 vade tarihli 5.950 TL bedelli bonoyu sahte düzenleyip/düzenletip Z.. B.. ilgili şubesine tahsil edilmesi için vermesi eylemlerinin TCK'nın 158/1-h maddesinde tanımlanan "nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs" ve "resmi belgede sahtecilik" suçlarını oluşturduğu iddia edilen somut olayda;
1-Sanığın ve mağdurun 22.06.2009 tarihli duruşmadaki beyanlarında; arkadaş olduklarını geçmişten beri açık hesaba dayalı ticari ilişkileri olduğunu, mal-hizmet alım-satımlarının bulunduğunu, suça konu bononun bu ticari ilişkiler çerçevesinde muhasebe kayıtlarına giren belge olabileceğini savunmaları karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenebilmesi amacına yönelik olarak; hükme esas alınan bilirkişi raporunun sadece "mizan dökümüne" dayalı kanaati içerdiği dikkate alınıp sanığın temsilcisi olduğu Ata...Ltd'ye ait ticari defter-belgelerinin de incelenerek taraflar arasındaki suça konu senedin verilme (alınma) nedeninin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, senet "ön yüz yazı-rakamlarının" mağdurun eli ürünü olup olmadığının uzman bilirkişiden alınacak raporla tespit olunması, anılan şirketin mağdurla olan ticari ilişkisinin kapasitesinin yıllara sari olarak belirlenmesi, geçmiş ilişkilerde ödeme-tahsilat belgelerinin ortaya konulması, mahkemenin 2009/161 E sayılı dava dosyasının (A. Y.. İstanbullu'ya karşı) incelenmesi, senedin şirkete girişi belirlendiğinde o tarihteki muhasebe elemanlarının senedin alınışına ilişkin olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri, toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde kararlar verilmesi,
2-Kabule göre de; temel hapis cezası alt sınırdan takdir ve tayin edildiği halde, aynı gerekçeye dayanılarak adli para cezasının belirlenmesine esas alınan temel tam gün birim sayısının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle hükümde (nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs) çelişkiye neden olunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy