(5237 S. K. m. 43, 52, 53, 61, 158)
Dava: Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Karar: Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu TCKnın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkânını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Sanık R. Y. ile tanık A. H.'un Asis Temizlik Gıda Kuyumculuk Ticaret Sanayi Limited şirketinin ortakları oldukları, tanığın kendi adına Finansbank Çorum şubesinden almış olduğu çekleri boş olarak şirketin kasasında sakladığı, tanığın 10.08.2006 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle tedavi gördüğü süre içerisinde şirkete uğrayamadığı, bu dönemde sanığın katılan ile yapmış olduğu ticaretin karşılığı olarak Finansbanka ait 30.12.2006 tarih, 1.000 TL bedelli, 0339239 seri nolu çek ile aynı bankanın 30.12.2006 tarih, 20.000 TL bedelli, 0337654 seri nolu A. H.'a ait çekleri onun rızası ve bilgisi dışında keşide edip verdiği, yine keşidecileri S. G. M., H. K. ve S. K. olan çekleri ciro ederek katılan Z. A.'a verdiği, katılanın süresi içerisinde bankaya ibrazında çeklerde tahrifat yapıldığı gerekçesiyle ödeme yapılmadığının iddia edildiği olayda;
1) Belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hâkime ait olduğundan hareketle; mahkûmiyet hükmünün konusunu teşkil eden suça konu çekler getirtilip incelenmek suretiyle, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması, tahrifatın iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve suça konu çek asıllarının denetime olanak verecek şekilde dosya içine konulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Sanığın aşamalardaki tüm savunmalarında almış olduğu pirinç karşılığında çekleri verdiğini, suça konu çeklerin üzerindeki tahrifatları kendisinin yapmadığını, kendisinin yapmış olduğu değişikliği parafladığını, 50 ton pirinç karşılığında anlaşmış olmalarına rağmen katılanın yalnızca 5 ton pirinç göndermesi nedeniyle sadece 7.000,00 TL tutarındaki borcu kabul ettiğini beyan etmesi, yine tanık A. H.un şirketin çek hesabının bulunmaması nedeniyle kendi hesabının kullanıldığını, ancak öncesinde kendisinden izin alınarak çeklerin kullanıldığını, çekin karşılığının şirket tarafından hazır edildiğini, ancak kendisinin kaza geçirmesi nedeniyle kendisine sorulmadan çeklerin katılana verilmiş olduğunu, 0337654 seri nolu çekin altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak tarih kısmındaki değişikliği kendisini yapmadığını belirtmesi ve diğer çeklerin müşteri çekleri olduklarının anlaşılması karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkarılması bakımından sanık ile şikayetçinin yeniden ifadelerine başvurulması ile yapılan alışverişe ilişkin tüm belgelerin getirtilmesi sonucunda suça konu çeklerin önceden doğmuş borç karşılığında verilip verilmedikleri, tanığa ait çeklerin şirket adına yapılan alışverişlerde daha öncesinde bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı ve tahrifatların kimin tarafından yapıldığının tespit edildikten sonra, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
3) 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanabilmesi için "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" gerektiği, suçun aynı anda bir kişiye karşı birden fazla işlenmesi halinde zincirleme suçun gerçekleşmediği gözetilip, farklı tarihlerde düzenlendikleri tespit edilemeyen suça konu çekleri aynı anda kullanması karşısında, anılan maddede aranan zincirleme suç koşullarının oluşmayacağı gözetilmeden, sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,
4) 5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak Gün para cezası sistemi kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen ... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz. cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki
adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir. şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir. ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur. hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde tayin olunan adli gün para cezasının bir gün karşılığı takdir olunan miktarla çarpılmasından sonra, cezanın haksız kazancın iki katından az olduğundan bahisle haksız elde olunan yararın iki katına yükseltilmesi suretiyle infazda tereddüde yol açacak şekilde yanlış hesaplanması,
5) 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan haklardan, sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.09.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy