Tebliğname No : 11 - 2011/18110
MAHKEMESİ : İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 19/07/2010
NUMARASI : 2009/331 (E) ve 2010/190 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de,Tacir;
"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri, aynı yasanın Madde 124 de
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
Sanığın, katılan T.. B..'un genel müdürü olduğu Ç.. A.. Oteli arayıp kendisini J..T.. isimli acentenin sahibi olarak tanıtarak müşterileri adına rezervasyon yaptırdığı, otelin ön kabulü üzerine acente rezervasyon bedelinin ödendiğine dair banka dekontunu faks çektiği, sanığın gönderdiği tatilcilerin 14 gün konaklayıp otelden ayrıldıkları, ay sonunda otel görevlilerinin hesaplarına giren paraları kontrol ettiğinde sanığın faks çektiği dekontun karşılığının olmadığını fark ettikleri ve bir yanlışlık olması ihtimalini gözeterek bankaya yazı yazdıkları, bankadan gelen cevabi yazıda hesaba böyle bir paranın gelmediğini öğrenmeleri üzerine sanığa uluşmak isteyip elektronik posta gönderdikleri, ancak sanığın yurt dışında olduğunu söyleyip geri dönmediği somut olayda; Antalya Ticaret ve Sanayi Odasının yazısına göre J.. T.. isimli bir şirketinin bulunmadığı, buna karşılık sanığın 13.07.2005 tarihinde tescil edilen K.. Seyahat Acentası Turizm Ticaret Ltd. Şti. isimli firmanın ortağı olduğunun anlaşıldığı, bu durumda sanığın tacir sıfatının bulunduğu, fakat J.. T.. isimli bir şirketin sahibi olmadığı gibi bu şirketin herhangi bir mahkeme kararı, yetkili kurumlar tarafından verilmiş bir izin ya da onay olmaksızın faaliyette bulunan bir ticari işletme olduğunu gösteren ve sanığın var olmayan bir ticari şirketin sahibi gibi hareket ettiğine dair herhangi bir delilin bulunmaması karşısında bu suç açısından tacir sayılamayacağı, yine tebliğnamede bozma gerekçesi olarak gösterildiğinin aksine sanığın sorumluluk altına sokan ve maddi varlıklarından olmayan sadece para transferini gösteren belge niteliğindeki dekontun bankanın maddi varlıkları arasında sayılamayacağı, ancak sanığın tüm rezervasyon işlemlerini ve sahte ödeme belgesini elektronik posta yoluyla göndermesi karşısında bilişim araçlarının sağladığı kolaylıktan istifade ettiği gözetilerek eyleminin TCK'nın 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 360 tam gün olarak tayin edilmesi;
Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekilinin ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK'nın 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakların saklı tutulmasına, 18.09.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy