MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : a-TCK’nın 158/1-j, son, 168/2, 62, 52/2-4, 51, 53. maddeler gereğince mahkumiyet
b-TCK’nın 207/1, 62, 50/1-a, 52/2. maddeleri gereğince mahkumiyet
Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın, aynı tarihte kredi çeken eşi ... ve akrabası ...’ya kefil olduğu, daha sonra yapılan incelemede, kredi çeken kişilerin gerçekte üniversitede çalışmadıkları halde çalışmış gibi maaş bordrosu düzenleyerek bankaya ibraz ettiklerinin belirlendiği, böylece sanığın temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
1-Özel belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;
25/12/2007 tarihli iddianameyle sadece nitelikli dolandırıcılık suçundan dava açılmış olup ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.06.1997 gün ve 88/147 sayılı ve benzer kararlarında da açıklandığı üzere; bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olaydan da dava açıldığını göstermeyeceği cihetle, iddianamedeki nitelikli dolandırıcılık olarak nitelendirilen fiilin dışına çıkılmak suretiyle dava açılmayan özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 225. maddesine aykırı davranılması,
2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;
Sanığın söz konusu kredi sözleşmeleri ile ilgili olarak belgelerin sahte olduğu öğrenildikten sonra sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını ve bu aşamada krediler için taşınmazlara ipotek konulduğunu belirtmekle ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/03/1998 tarih ve 6/ 8-69 E. K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde, zarar veya borç kandırıcı nitelikte davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı ve sözleşmenin yapıldığı sırada ipotek konulmuş ise, ilgili bankanın bir zararının bulunmayacağı ve suçun yasal unsurlarının oluşmayacağı dikkate alınarak gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, ilgili bankaya yazı yazılarak ve banka yetkililerine sorularak, sanığın, sözleşmenin yapıldığı tarihte mi, sonradan mı borçlara kefil olduğunun belirlenmesi, ilgili belgelerin dosyaya konulması, ayrıca, krediler için ipotek konulup konulmadığı, konulmuş ise, sözleşmelerin yapıldığı tarihte mi, yoksa sahte belgelerin ortaya çıkmasından sonra mı ipotek konulduğu ve ipotek konulan taşınmazların borcu karşılayıp karşılamadığının sorulması, buna dair belgelerin dosyaya konulması, katılan vekilinin bu husustaki beyanlarının alınmasından sonra suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının karar erinde tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeyerek eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
a-Sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
b-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/10/2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup, pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği, somut olayda, sanık aleyhine icra takibi başlatıldıktan sonra borcun ödenmiş olması nedeniyle etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı dikkate alınarak,sanık hakkında TCK'nın 168. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,
c-5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (i), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği ve buna göre, haksız menfaat miktarının 13.600 TL, haksız menfaatin iki katının 27.200 TL olduğu dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 1360 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 168/2. maddesi gereğince cezasından ½ indirim yapılarak sanığın 680 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 indirim yapılarak sanığın 566 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 11,320 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, önce temel cezanın uygulama maddesine göre eksik olarak belirlenmesi, daha sonra, verilecek cezanın haksız menfaatin iki katından az olamayacağı gerekçesiyle, adli para cezasının doğrudan haksız menfaatin iki katı olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
d-5237 Sayılı TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacağı hususunun gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, 08/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.