Nitelikli mala zarar verme, nitelikli hırsızlık suçlarından açılan kamu davası neticesinde, sanıklar ..., ..., ...'ın mahkumiyetlerine ilişkin Gaziantep 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2011 tarihli ve 2010/352 esas, 2011/198 karar sayılı kararının, katılan vekili, sanık Halef Kamil Özkal ve sanıklar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.01.2012 gün ve 2011/297903 sayılı tebliğnamesiyle bozma talebiyle dava dosyası dairemize gönderilmiş, Dairemizin 14.01.2014 gün ve 2012/3917 Esas, 2014/202 Karar sayılı ilamıyla hükmün bozulmasına karar verilmiş ancak yazım aşaması sırasında başka bir kararla karıştırılarak özgün karara aykırı olarak onanmasına yazıldığı anlaşılmıştır.
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan Kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMUK'nın 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itiraz üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden KABULÜNE,
Dairemizin 14/01/2014 gün ve 2012/3917 Esas, 2014/202 sayılı kararla verilen başka bir kararla karıştırılan hükmün KALDIRILMASINA,
"Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, Kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa, dolandırıcılıktan bahsedilemez, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.
Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanununun 3. maddesinde banka,48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.
Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa, basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.
Somut olayda; sanıklardan ...ve...’ın ...Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ortakları olup sanık ...’ın şirtekin yetkilisi olduğu, ... şirketinin ...Bankası Şehitkâmil Şubesinden kredi kullanma talebinde bulunduğu, banka tarafından talebin reddedildiği, sonrasında bankanın kredi ödemesi için teminat istemesi üzerine sanıkların kredi sözleşmesini müteselsil ve müşterek borçlu kefil olarak imzaladıkları ve teminat olarak 13 adet senedi bankaya ibraz ettikleri, bu senetlerden ... Meşrubat Gıda Pet. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... tarafından keşide edilen ... Gıda Sanayi Şirketi yetkilisinin cirosu bulunan 14.11.2006 tanzim, 18.04.2007 vadeli 6.500 TL meblağlı senet ile 01.11.2006 tanzim ve 13.05.2007 vadeli 9.650 TL meblağlı senetlerin kredi borcu ödenmeyince banka tarafından icra takibine konulduğu, keşidecisi tarafından yapılan imza itirazı neticesi Gaziantep 3. İcra Mahkemesinin 2008/625 Esas, 2009/524 sayılı kararı ile imzaların keşideci Halil Kurt’a ait olmadığının tespit edildiği, bu suretle sanıkların banka tarafından tahsil edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla sahte senet tanzim ettikleri eylemi iştirak halinde işledikleri ve bankadan haksız olarak kredi aldıkları iddia edilen olayda, ...bankası’nın yazısında sanıkların aldığı krediye karşılık suça konu senetleri verdikleri belirtilmesi karşısında, sanıkların, önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunması halinde zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı dikkate alınarak, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması bakımından; suça konu senetlerin kredi alımı sırasında mı yoksa borç doğduktan sonra yani kredi kullanımından sonra mı? verildiği konusunda ...bank’tan ayrıntılı bir şekilde sorularak olayı açıklığa kavuşturacak şekilde belirlenmesi, kredi sözleşmelerinin getirtilerek incelenmesi ile senetlerin önceden ... borca karşılık verilmesi halinde dolandırıcılık suçunun kast unsurunun oluşmayacağı buna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekeceği, katılan bankaya verilen diğer senetler yönünden, sanıklar hakkında Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/315 Esas sırasında açılan kamu davası bulunduğu anlaşılmakla, mükerrir cezalandırılmanın önlenebilmesi açısından bu dosyanın getirtilerek aynı krediye ilişkin ise davaların birleştirilmesi, delillerin birlikte değerlendirilerek, senetlerin aynı anda hazırlanarak verilip verilmediği araştırılarak aynı anda verilmiş ise tek suç ayrı tarihlerde verilmişse teselsül eden tek suç oluşacağı gözetilmeden eksik inceleme ile ve oluşa uygun olmayan değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre,
Tayin olunan gün para cezasının, adli para cezasına çevrilmesi sırasında uygulanan kanun maddesinin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." biçiminde düzeltilmesine, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 05/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.