MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılığa, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanık ... hakkında hükmolunan ceza miktarına nazaran, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri,aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre; Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
Sanık ...'ın ... A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, kardeşi sanık ...'ın uzun süre şirketin genel müdürlüğünü yaptığı, bu dönemde katılan ... ile tanıştıkları, ...'ın borsada resmi sıfatla çalışamaması sebebiyle genel müdürlük görevinden ayrıldığı, ancak gayri resmi ortaklığını ve fiili çalışmasının sürdüğü, katılan ... ve kızı ...'in birikiminden haberdar olan ...'ın tasarruflarını ... aracılığıyla değerlendirmeleri için ...'e ısrarla telkinde bulunmaya başladığı ve ikna ettiği, 09/10/2008 tarihinde katılan ...'in 180.000 USD, ...' in 200.000 USD birikimlerini Türk parasına çevirerek İş Bankası Ulus Şubesi aracılığıyla ...'in 248.000 TL, ...'in de 276.000 TL parayı ... hesabına aktardıkları, bu aşamada herhangi bir borsa işlemi için talimat vermedikleri veya sözleşme imzalamadıkları, ...'a beklemede kaldıklarını tercih ettiklerini bildirdiklerini, yaklaşık bir hafta ya da on gün sonra ..., ... ile ortak tanıdıkları eski ... çalışanı ... vasıtasıyla " alım satıma aracılık çerçeve sözleşmesi " gönderdiği ...'un randevu alarak ... ile evinde buluştuğu, sözleşme ve yanında getirdiği bir kısım belgelerin ... ve annesinin evine gelen ...'in ...'a güvenerek imzaladıkları, imza atıldığı sırada belgeler üzerinde tarih ve yazının bulunmadığı, yine yakınıcılar tarafından aracı firmaya yazılı ya da sözlü talimat verilmediği, buna karşın henüz tarihsiz ve yazısız sözleşme dahi imzalanmadan katılanların hesaplarında 09/10/2008' den 21/11/2008 tarihine değin yoğun biçimde EMNİS hisse senedi alışı gerçekleştirildiği, örneğin 0910/2008 tarihinde ... hesabına 41.733, ... hesabına 48.185 TL tutarında EMNİS kodlu hisse senedi alındığı, işlemlerin 26/11/2008 ile 27/11/2008 - 17/12/2008 tarih aralığında da sürdüğü, müşteri emir formlarında şirket çalışanı sanık ...'un müşteri temsilcisi sıfatıyla imzalarının bulunduğu, 21/11/2008 - 25/11/2008 tarihlerinde katılanların hesabından gerçekleştirilen işlemler için katılanların imzalı ordinolarının şirket tarafından ibraz edildiği, ancak 26/11/2008' den sonra yapılan tüm işlemlerde imzalı müşteri emir formlarını ibraz edemediklerini, buna göre sanıkların ilk aşamada katılanlardan aldıkları tarihsiz ve imzasız sözleşme ve bir kısım müşteri emir formlarına önceki işlem tarihine göre tarih atıp düzenledikleri, sonra ki aşamada katılanların hiçbir belgeyi imzalamamaları sebebiyle zorunlu sayılan ordinoları ibraz edemedikleri, aynı süreçte katılanların şirket hesabına yatırdıkları cari hesaplarında nakit giriş ve çıkışının yapıldığı, buna ilişkin tahsilat ve tediye makbuzlarının bulunmadığı, nitekim katılanların da bu yönde yazılı ya da sözlü talimatlarının olmadığı, hisse senedi alım satımı neticesinde ...'in hesabında 64.577 TL, ...'in hesabında 108.364 TL değer kaybının meydana geldiği, katılanların bu durumu öğrenmesinden sonra bakiye para istediklerinde; şirket sahibi sanıkların açılan hukuk davalarını, SPK, İMKB ve MASAK incelemelerini gerekçe göstererek halen katılanlara ait parayı iade etmeyerek bloke ettikleri, müşteri emir formlarında müşteri temsilcisi sıfatıyla imzası bulunan sanık ...'un çalıştığı Ankara' daki şirket merkezinden İstanbul şubesine hiç gelmediği, yakınıcıları bu aşamada görmediği, aracı firmanın sözlü talimat aldığını ileri sürdüğü İstanbul şubesi çalışanı tanık ...'ın kaydedilen telefon görüşmesinde imzalanacak evraklar bulunduğunu genel merkez talimatıyla ilettiği, ancak katılan ...' in ... ile görüşme talebinde bulunduğu ve sözlü talimat verilmediği, el konulan çerçeve sözleşmesi ve ordinolar bilirkişiye incelettirildiğinde suça konu sözleşme ve müşteri emir formlarındaki imzaların katılanlara ait olduğu, fakat yazı, rakam ve harflerin katılanların eli mahsulü olmadığının belirlendiği, katılanlara ait paraların şirket hesabına gönderildikten yaklaşık 10 gün sonra güvene dayalı imzalanan tarihsiz ve yazısız belgelere sonradan tarih atıldığı ve hiçbir talimat alınmadan ilk günden itibaren borsada aynı kağıda alış yapıldığı, bu şekilde sanıkların fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek katılanları zarara uğratmak suretiyle üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda,
Sanıkların aşamalardaki değişmeyen ifadelerinde atılı suçlamaları kabul etmemeleri, bilirkişi raporuna göre ... A.Ş Alım Satım Aracılık Çerçeve Sözleşmesinde (16 sayfasında) ve iddia olunan suça konu müşteri emir formalarında bulunan imzaların katılanlara ait olması, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından düzenlenen raporda, aracı kurum tarafından alınan hisse senetlerinin (sanıkların) kendisi veya başkası menfaatine kullanılmasının söz konusu olmadığının belirtilmesi,
Ayrıca Dairemizin 13.0l.2014 tarih ve 2012/11956 esas, 2014/53 karar ile 12.09.2013 tarih ve 2013/4364 esas, 2013/13131 K sayılı ilamlarında olduğu gibi, sanıkların eylemlerinin, Aracılık Faaliyetlerinde Belge ve Kayıt Düzeni Hakkındaki Tebliğ, Menkul Kıymetler Borsası Yönetmeliğine ve olay tarihinde mer'i 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 47/A maddesine aykırı ise de; anılan hükümlere aykırı davranılması halinde sorumluluğu bulunan aracı şirket adına idari para cezasına hükmedileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasanın, suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altında düzenlenen 38. maddesinde; kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği ve hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağının güvence altına alındığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesine göre de; hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamayacağının ve aynı şekilde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceğinin düzenlenmiş olduğunun anlaşılması karşısında; Anayasa, AİHS ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında bir kısım hisse senetlerinin emir formları tanzim edilmeden alınmasının katılanlar ile aracı kurum arasında düzenlenen çerçeve sözleşmeye aykırılık teşkil etmesi, bu haliyle sanıklar ile katılanlar arasındaki ihtilafın hukuki nitelikte olduğu ve nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarının unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanıkların yüklenen suçlardan ayrı ayrı beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında şarta bağlı erteleme hükümleri uygulanmış ise de Dairemizin 10/04/2013 tarihli ve 2011/23252 esas, 2013/6583 karar ile 27.01.2015 tarihli ve 2013/7574 Esas 2015/1326 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere "5237 sayılı Kanun'un 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun'un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun'un 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı, böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması karşısında;
Katılan ... vekilinin temyiz itirazının reddiyle açıklanan nedenlerle sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.07.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy