Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanıklar ... ve ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-f, 158/1-son, 204/1 ve 62. (iki kez) maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis, 4.666,00 Türk lirası adlî para ve 1 yıl 8 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, resmi belgede sahtecilik suçundan verilen 1 yıl 8 ay hapis cezası yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/06/2012 tarihli ve 2010/163 esas, 2012/232 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 21/06/2016 gün ve 94660652-105-07-4925-2016 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası ... Cumhuriyet Başsavcılığının 11/07/2016 gün ve 2016/280029 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Dosya kapsamına göre; aynı sanıklar hakkında benzer nitelikteki eylemleri nedeni ile mahkumiyet kararı verilen Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/05/2011 tarihli ve 2010/190 esas, 2011/163 sayılı kararının temyiz edilmesi üzerine ... 15. Ceza Dairesinin 22/06/2015 tarihli ve 2013/13263 esas, 2015/27213 karar sayılı bozma ilâmında belirtildiği üzere;
1-Failin, önceden doğmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunması halinde zarar veya borç kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı ilkesinden hareketle, somut olayda; şikayetçi ... ve tanık ...’ın beyanlarına göre, müştekinin suç tarihinden önce sanık ...’dan bir alacağı olduğu ve sanığın suça konu çeki bu borcuna karşılık müştekiye verdiğinin belirtmesi karşısında, önceden doğan borç karşılığında verilen suça konu çek nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanıkların beraatları yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesinde,
2-Önceden verilen açık ya da zımni rıza üzerine imzanın taklit edilerek atılması hallerinde suç kastından söz edilemeyeceği de dikkate alınarak, sanıklardan ...’in aşamalardaki istikrarlı tüm savunmalarında, suça konu çekleri diğer sanığın talimatları doğrultusunda imzaladığını, bu şekilde imzalanıp da ödenen birçok çeklerinin bulunduğunu, aralarında sözlü de olsa bir anlaşmanın bulunduğunu belirterek suçlamaları kabul etmemesi ve şikayetçi ...’nin çalışanı ve tanığı olan ...’ın suça konu çeki bizzat sanık ...’un verdiğini belirtmesi ve sanık tarafından bankaya ödemeden men talimatı verilmemiş olması karşısında, çekin sanık ... tarafından suç kastıyla hareket edilmeden zımni rızaya dayanılarak düzenlendiği gözetilmeden, sanıkların beraatları yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesinde,
3-Kabule göre de, 5237 sayılı Kanun'da gün para cezası sistemi benimsendiğinden, anılan Kanun'un 158/1-son cümle maddesinin uygulanmasında, eğer somut olayda olduğu gibi suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; temel gün para cezasının suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgarî bu miktara yükseltilerek belirlenmesi gerektiği ve bu şekilde belirlenen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca, 20,00-100,00 Türk lirası arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adlî para cezasının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesinde, isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-(2) no’lu kanun yararına bozma istemleri yönünden yapılan incelemelerde;
5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde yer alan "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder” şeklindeki düzenleme gereğince, henüz varlık kazanmamış olan hükmün esasının denetlenmesinin ... Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2009/4-13-12 sayılı kararı ile 11.03.2014 gün ve 2014/102-128 sayılı kararında da açıklandığı üzere, aynı kanunun 231 ve 271. maddelerindeki düzenlemelere aykırı olacağı, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların ancak hükmün varlık kazanması halinde olağan ve olağanüstü yasa yolları ile denetime konu olabileceği, bu itibarla; açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün, hükmün açıklanması, düşme kararı verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra ancak temyiz ya da koşulları varsa kanun yararına bozma incelemesine konu olabilmesi, bu aşamadan sonra ancak hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların denetlenebilecek olması karşısında, Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma istemine dayalı ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nca düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, kanun yararına bozma isteminin CMK 309. maddesi gereğince REDDİNE,
2-(1) no’lu kanun yararına bozma istemleri yönünden yapılan incelemede;
...’in soruşturma ve yargılama aşamalarındaki ifadelerinde, ...’ın olmadığı sırada şikayetçi tarafın balık getirdiğini, malları vermeyeceklerini söylemeleri üzerine ...’ın telefonla kendisine muvafakat vermesi nedeniyle çeki düzenleyip verdiğini belirtmesi karşısında, suça konu çekin önceden doğan borç karşılığında verilmediği anlaşılmakta ise de; sanıklardan ....’in, ...’dan aldığı sözlü yetkiyle çeki imzaladığını, parafı da diğer sanığın attığını söylemesi, ekspertiz raporuyla da bu hususun doğrulanması yanı sıra şikayetçi ile tanık .....’nın beyanlarında, daha öncesinde de iş yaptıklarını, sanıkların ortak olduklarını belirtmeleri ve dosya kapsamından, benzer şekilde keşide edilip ödenen birçok çeklerinin bulunduğunun anlaşılması ile sanık tarafından bankaya ödemeden men talimatı verilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; çeklerin.... tarafından suç işleme kastıyla hareket edilmeden zımni rızaya dayanılarak düzenlendiği ve bu durumun şikayetçi tarafından da bilindiği, sanık ...’ın ödeyemeyeceğini anladığı ve önceden verdiği çekler yönünden inkar yoluna gittiği hususları dikkate alındığında, yasal unsurları oluşmayan dolandırıcılık suçundan sanıkların beraatları yerine, yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması nedeniyle kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce bu nedenle yerinde görülmekle, Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilip kesinleşen 11.06.2012 tarih ve 2010/163-2012/232 sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (d) bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıkların dolandırıcılık suçundan BERAATLERİNE, dolandırıcılık suçundan tayin edilen cezaların kaldırılmasına, bu bozma nedenine göre (3) no’lu bozma istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karardaki diğer hususların aynen korunmasına, 13.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.