Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155/2 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 60 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28/01/2014 tarihli ve 2013/372 esas, 2014/40 sayılı kararına yönelik sanığın vaki temyiz istemi üzerine düzeltilerek onama talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15/06/2016 gün ve 2014/166421 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiş, Dairemizin 16/10/2017 gün ve 2016/2587 Esas 2017/20353 sayılı kararıyla hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK.nın 308.maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itiraz üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü.
Dosyanın incelenmesinde, tebliğnamenin sanık ...’nın sorgusunda bildirdiği ve gerekçeli kararın da tebliğ edildiği "..." adresi yerine, doğrudan mernis adresine tebliğe çıkarıldığı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2 maddesine göre tebliğ edildiği görülmüştür. Tebligat Kanunu'nun 10. maddesinde tebligatın bilinen en son adresine yapılacağının, bilinen en son adreste tebligatın yapılamaması halinde adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yerine tebligat yapılacağının öngörüldüğü, sanığın savunması alındığında bildirdiği ve son tebligat işleminin yapıldığı adresine tebligat çıkartılmadığından, yapılan tebliğin usulsüz olduğu anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.10.2007 tarih ve 2007/10-226 Esas, 2007/215 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hallerinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin, sanık veya müdafi ile katılan veya vekiline tebliğ olunacağı, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'un 316. maddesine 21.03.2003 gün ve 4778 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile eklenip, 19.03.2003 gün ve 4829 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen 3. fıkrasında düzenlenmiş olduğundan,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden KABULÜNE,
Dairemizin 16/10/2017 gün ve 2016/2587 Esas 2017/20353 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 15/06/2016 gün ve 2014/166421 sayılı tebliğname, hükmü temyiz eden sanığa usulüne uygun tebliğ edilmeden Dairemizce temyiz incelemesi yapıldığından, itiraz kabul edilip Dairemizin 16/10/2017 tarihli düzelterek onama kararı kaldırılmışsa da, usul ekonomisi gereği bu süreçte söz konusu tebliğnamenin sanığa tebliğinin sağlandığının anlaşılması karşısında; Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28/01/2014 tarih ve 2013/372 E., 2014/40 K.sayılı hükmünün yeniden incelenmesi sonucunda;
Sanık ...’nın ... Barosu’na kayıtlı 1613 sicil sayılı avukat olduğu, katılan ...’ın bir kısım hukuksal sorunlarını halletmesi için sanığa ... Noterliğinde 06/07/2011 tarih ve ... yevmiye ile vekaletname verdiği, sanığın ... isimli şahıstan 500.000 TL'lik alacağına karşılık toplam 10 adet senedinin bedellerini haricen tahsil ettiği, bu paranın 288.000 TL’sini katılana verdiği, bakiye 172.000 TL’yi uhdesinde tutarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda, sanık savunmaları, katılan ve tanıkların beyanları ile dosya kapsamına göre; sanığın vekalet ilişkisine dayalı olarak tahsil etmiş olduğu paraları katılana ödememesi nedeniyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanığın 10 taksit halinde tahsil ettiği paralardan toplamda 172.000TL'yi katılana iade etmeme şeklinde gerçekleşen eyleminin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde haksız menfaat temin etmiş olması nedeniyle TCK'nun 43/1 maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması, elde edilen menfaat miktarı dikkate alındığında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sayılan cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ile TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ile hak ve nesafet ilkelerine aykırı olarak hapis cezası ile adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılmaksızın tayin edilmesi ve ayrıca TCK'nun 62. maddesi gereğince yapılan 1/6 oranındaki indirim uygulanmak suretiyle adli para cezasının 4 gün yerine 3 gün olarak belirlenmek suretiyle eksik ceza tayin edilmesi hususları aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedenleri yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanığın herhangi bir nedene dayanmayan sair temyiz itirazlarının reddine; ancak;
5237 sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı aynı Kanunun 53/1 maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı CMUK'nun 321'inci maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden, hükümde yer alan TCK'nın 53/1 maddesindeki hak yoksunluklarına hükmolunmasına ilişkin kısımlar çıkartılmak suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.