MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde İle Görevli)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, tehdit
HÜKÜM : 1-Sanıklar hakkında; TCK’nun 158/1-i, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyet
2-Sanıklar hakkında; TCK’nun 106/2-c-d, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyet
Nitelikli dolandırıcılık ve tehdit suçlarından, sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hükmolunan ceza miktarlarına nazaran sanıklar ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Katılanın taşınmazını ihtiyacı nedeniyle satılığa çıkardığı, katılan ile sanık ... arasında yapılan pazarlık sonucunda taşınmazın 85.000 TL bedelle satımı hususunda anlaştıkları, sanık ...'nun 5000 TL peşin para verdiği ve taşınmazın tapusunu resmi olarak devraldığı, kalan satım bedeli içinde katılana 4 adet her biri 20.000 TL bedelli çek verdiği, sanık ...'in çeklerden birincisini zamanında ödediği, diğer çeklerin ödenme zamanı geldiğinde sanığın muhatap bankasına çeklerin rızası hilafına elinden çıktığını beyan ederek ödemeden men talimatı vermesi nedeniyle bedellerinin ödemediği, katılanın sanıkların yanına gittiğinde kendisine bu işi uzatmamasını bu çekleri ödemeyeceklerini, ısrar etmesi halinde başına her türlü işin geleceğini bir daha kendilerini rahatsız etmemesini söyledikleri, katılanın sanıklardan çekindiği için çekler hakkında kanuni işlem başlattığı, bu şekilde sanıkların üzerilerine atılı suçları işledikleri iddia edildiği olayda;
1-Sanıklar hakkında tehdit suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine temyiz incelemesinde;
Sanık savunmaları, katılan beyanı ve dosya kapsamından; sanıkların mahkumiyetine ilişkin mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıklar müdafinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanıklar hakkında TCK'nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, hükümlerin bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından tekerrüre ilişkin kısmın tamamen çıkartılması suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine temyiz incelemesinde;
Sanık savunmaları, katılan beyanı ve dosya kapsamından; sanıkların mahkumiyetine ilişkin mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıklar müdafinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde, serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, dosya kapsamından; sanıkların serbest meslek sahibi olmadıkları anlaşılmakla bu nitelikli halin yasal koşullarının oluşmadığı; sanıkların katılandan satın aldıkları taşınmaz bedeline karşılık olarak bankanın maddi varlığı olan suça konu çekleri vermek suretiyle gerçekleştirdikleri eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesinde düzenlenen “bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu” oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanıklar hakkında TCK'nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 03.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.