(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 18)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Kadıköy Asliye 2. Hukuk Hakimliği'nce yapılan duruşması sonunda redde ilişkin olarak verilen 19.7.1973 gün, 693/481 sayılı karar için süresinde Yargıtay yoluna başvuran davacı vekili tarafından, incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilmesi üzerine belli edilen gün ve saatte gelen davacı vekilinin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, vaktin darlığından ötürü bir karar verilmesi için iş, başka bir güne bırakılmıştı. Bu kez, tüm dava dosyası ile kağıtlar incelenip görüşülerek işin gereği düşünüldü:
Karar: 1- Davacı vekili, taraflar arasında Beyoğlu 8. Noterlik' çe 5.3.1969 gün, 11099 sayı ile düzenlenen bir sözleşme yapıldığını, buna göre davalının taşınmazında meydana getirilmesi yüklenilen apartmanın 3 dairesinin verilmesi karşılığı olarak 570/750 pay mülkiyetinin geçirildiğini, bu paya 114.000 lira değer belirtilip tapuda gereken işlemin yapıldığını, bu tutar için 570/750 pay üzerine ipotek konulduğunu, buna karşın, davalının 74.000 lira ipotek nedeniyle Kadıköy İcra Memurluğu'nun 971/6165 sayılı dosyası ile kovuşturmağa giriştiğini, gerçekte bir ödünç alma söz konusu olmadığını ileri sürerek 74.000 lira ipotekten ötürü borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ise, yapının tamamlanmadığını, eksik bırakıldığını ve ipotekle sağlanan 74.000 liranın ödünç diye verildiğini savunmuş ve davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
2- Bu duruma göre, dava, hukuksal nitelikçe borçlu bulunulmadığının tespitine karar verilmesi dileğine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık da, 74.000 liralık ipoteğin ödünce mi dayandığı, yoksa teminat niteliğinde mi olduğu konusunda toplanmaktadır. Böylece çevresi belirlenen bu uyuşmazlığın doğru bir çözüme bağlanabilmesi için, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve hükümleri üzerinde durulmak gerekir.
Belirtelim ki, yurdumuzda giderek kentleşme sorunu, arsa payı karşılığında katı yapımı örneklerinin uygulamada görülmesi sonucunu doğurmuştur. Dava konusu olayda da, arsa maliki, davalı ile davacı ve ortağı arasında yapılan sözleşme uyarınca 570/750 pay karşılığı 3 dairenin yapımı ve teslimi borcu yüklenilmiştir. Sözleşmeye göre, davalı 570/750 pay mülkiyetini başka bir karşılığa gerek olmadan davacı ve ortağına geçirerek, onlar da taşınmazda apartman meydana getirerek öngörülen 3 daireyi davalıya vereceklerdir. Görülüyor ki, arsa payı karşılığında kat yapımında, inşaatçının yüklendiği kendi gereçleriyle yapı yapma ediminin karşılığını arsa maliki, arsasının bir bölümünün mülkiyetini geçirerek ödemektedir. İnşaatçının yüklendiği yapı yapma ediminde, ağır basan yön, gereçlerin tesliminden çok anlaşmaya uygun belli bir eserin yaratılması (katların yapılması)'dır. Bu nedenle bu edim, eser (istisna) sözleşmenin belirleyici özelliklerini ve buna karşılık, arsa malikinin karşı edimi, taşınmaz satımı sözleşmesinin belirleyici özelliklerini taşımaktadır. Böyle olunca, arsa yapı karşılığında kat yapımını çift tipli bir karma sözleşme diye nitelemek gerekir. İlke olarak, çift tipli karma sözleşmeye, her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Şu da var ki, değişik sözleşme tiplerine ilişkin kurallar birbirine ters düşerse, karşılıklı çıkarların tartılmasına göre, hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılmak gerekir. Demek ki, arsa maliki, inşaatçının yapı yapma ediminin karşılığını, arsanın bir bölümünün mülkiyetini geçirerek ödemektedir. Uygulamanın gözlemine dayanılarak söylemek gerekirse, bu işlem, tapuda, gerek hukuki bilgisizlik, gerek tapu memurlarının alışılanın dışında işlem yapmaktan kaçınmaları nedeniyle çoğu kez satış olarak gösterilmekte, satış bedeli gibi belirtilen ve gerçekte ise yapı yapmak yoluyla ödenecek olan inşaatçının borcuna karşılık mülkiyeti inşaatçıya geçirilen arsa payları üzerinde arsa maliki yararına bir ipotek kurulmaktadır. Pay mülkiyetinin böylece tapuda inşaatçı üzerine geçirilmesi ise bağımsız bir nitelik taşımayıp, taraflar arasındaki temel ilişkinin yerine geçirilmesi uğruna yapılmış bir ifa işlemi niteliğini taşır. Hukuki bilgisizlik ya da tapu memurunun işlem yönünden çıkardığı zorluklar nedeniyle tapuda düzenlenen resmi senette, taraflar taşınmazın bir bölümünün mülkiyetinin, arsa payı karşılığında kat yapımı sözleşmesinin yerine getirilmesi için geçirildiğini belirtmeyip, işlemi satım olarak nitelendirmeleri, işlemin açıklanan niteliğini ve geçerliğini etkilemez. Bu konuda, tarafların işlemde kullandıkları deyimlere değil BK'nun 18'de açıklandığı üzere, gerçek ortak amaçlarına göre, sonuca ulaşmak gerekir.
Dava konusu olayda da ilkin Beyoğlu 8. Noterliği'nde, 5.3.1969 gün, 11099 sayı ile re'sen sözleşme yapılmış ve buna göre, 570/750 pay karşılığı 3 dairenin yapılması yüklenilmiştir. Bu sözleşmenin 3. maddesinde, açıkça 570 payın 114.000 lira değerle kıymetlendirilip arsa maliki davalı tarafından (bedel alınmaksızın) inşaatçılara geçirilirken tapudaki resmi senette işlemin satış olarak gösterileceği yazılıdır. Gerçekten de tapuda 31.3.1969 gününde resmi senet düzenlenmiş, 70 pay inşaatçılara geçirilirken işlem satış olarak gösterilmiştir. Gene 5.3.1969 günlü noter sözleşmesinin 4. maddesinde (müteahhit alıcılara bedel alınmaksızın satış edilene 570 hisse üzerine mal sahibi lehine birinci derecede 114.000 liralık ipotek tesis edilecektir.) diye yazısı bulunmuştur. İşte bu doğrultuda olarak da tapuda 31.3.1969 günlü senetle 570 pay üzerinde davalı yararına ipotek kurulmuş, ne var ki, 74.000 liranın ödünç alındığı belirtilmiştir. Oysa, noterin düzenlediği sözleşmenin 4. maddesiyle 114.000 lira ipoteğin, davalının yapılacak katların karşılığı (3 daire için) inşaatçılara tapuda mülkiyetini geçireceği 570 pay üzerine bir teminat ipoteği olarak kurulacağı öngörülmüştür. Durum böylece açık seçik tespit edildikten sonra 114.000 liralık ipoteğin 40.000 lirasının (kanuni teminat ipoteği) ve 74.000 lirası da (karz ipoteği) olarak kurulacağının açıklanması ve 31.3.1969 gününde tapuda düzenlenen resmi senette (karzen) denmesi, 74.000 liraya ilişkin ipoteğin de teminat ipoteği olduğu gerçeğini ortadan kaldıramaz, bir yana itemez, BK md. 18'deki hüküm de, tarafların gerçek ortak amaçlarının yalnızca teminat ipoteği kurulmasına yönelik bulunduğu sonucuna ulaşılmayı zorunlu kılar.
Bütün bu açıklamalar, Kadıköy İcra Memurluğu'nun 971/6165 sayılı dosyası ile 74.000 lira ipotekten ötürü yapılan icra kovuşturması nedeniyle davacının davalıya böyle bir ipotekli borcu olmadığını, gerek 40.000 liralık ve gerekse 74.000 liralık ipoteğin teminat ipoteği niteliğini taşıdığı gerçeğini belirgin olarak ortaya koymaktadır. Üstelik noterde düzenlenen sözleşmenin 4. maddesinin sonunda yer alan (anahtar tesliminde de bütün binadaki ipotekler mal sahibince kaldırılacaktır) hükmü de, ipoteklerin teminat niteliğinde bulunduğunun belirgin bir kanıtıdır.
3- Dava, 74.000 liraya ilişkin ipotekli bir borcun olmadığının tespitine karar verilmesi dileğine ilişkin bulunduğundan, teminat ipoteğinin kaldırılması (fekki) gerekip gerekmediği böyle bir davada araştırılamaz. Bu nedenle apartmanın tamamlanmaması ya da eksik ve kusurlu işler olması gerçek kabul edilse bile bu menfi tespit davasının davacı yararına karara bağlanmasına engel sayılamaz. Yukarıda belirtildiği gibi, bu yön teminat ipoteğinin kaldırılıp kaldırılmayacağı konusunda ele alınabilir.
4- İşte yukarıdan beri sıralanan gerektirici nedenlerden ötürü 74.000 liranın teminat ipoteği kapsamında olduğu anlaşıldığından davalının 74.000 lira alacağı bulunduğunu ileri sürüp icra kovuşturması yapması haksız olduğundan, davacının menfi tespit davası kabul edilerek uygun sonuç çevresinde bir karar verilmesi yerine davanın reddi sözleşmeye, usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda açıklanan gerekçe uyarınca yerel mahkeme kararının BOZULMASINA ve duruşma için 1.000 lira avukatlık parasının davalıdan alınıp davacıya ödenmesi, istek halinde temyiz harcının davacıya geri verilmesine 12.2.1974 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy