(818 S. K. m. 358)
Karar: 1 - Davacı % 13 indirim ile yüklendiği inşaat işinin Muhasebesi Umumiye ve 2490 sayılı Kanunlar gereğince tasfiyesi gerekirken, sözleşmenin feshi ve teminatının irad kaydedilmesinin haksız olduğunu iddia ile 85.000 liralık teminatın geri verilmesini istemiştir.
Mahkeme, bilirkişi raporundaki görüşe uygun olarak idarenin fesih sebeplerini zamanında kullanmaması dolayısıyla yüklenici lehine kazanılmış hak maydana geldiğini ve yüklenici tarafından düzenlenen ikinci keşiften anlaşıldığı üzere, işin % 31 oranında artması nedeniyle tasfiye yapılması gerektiğini kabul ederek teminatın geri verilmesine karar verilmiştir.
Davalı idare, inşaat uzatılan süre içinde de bitirilmediği, ihtarnamelere rağmen inşaatta her hangi bir ilerleme olmadığı ve 15.5.1970 tarihli kontrolluk yazısından yüklenicinin işi paydos ettiğinin tespit olunduğu nedenlerine dayanarak sözleşmeyi fesih etmiş ve teminatı irad kayıt etmiştir. Gerçekten verilen ek süre 13.5.1970 tarihinde son bulmuş ve bu süre içinde iş tamamlanmamış, son hakedişte görüldüğü gibi, yüklenici ancak 130891 liralık iş yapmıştır. 15.5.1970 günlü kontrolluk yazısından, yüklenicinin her türlü çalışmayı tamamen durdurmuş olduğu anlaşılmaktadır. Ankara, Altındağ Birinci Noterliği'nin 28.5.1970 tarihli ihtanamesi ile yükleniciye yeniden süre verildiği halde inşaatta hiç bir faaliyet görülmemiş ve ilerleme yapılmamıştır. Bu durumda ihtarname ile verilen bir aylık cezalı süre sona erdikten sonra 10.8.1970 gününde idarenin sözleşmeyi fesih etmesi haklı, sözleşme ve Bayındırlık işleri Genel Şartnamesi 31. maddesine uygundur. Daha önce yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranışları olmasına rağmen sözleşmenin fesih edilmemesi, haklı nedenlere dayanan fesih işlemine her hangi bir yolla etkili olacağı düşünülemiyeceği gibi, bu konuda yüklenici lehine doğmuş, kazanılmış bir hakkın varlığı da söz konusu edilemez. Mahkemenin, bilirkişi görüşünü benimseyerek bu yönlerden sözleşmenin feshini kanuna aykırı bulması isabetli görülmemiştir.
2 - Ne var ki, davacı dava dilekçesinde, taahhüdün % 31 oranında artması dolayısıyla işin tasfiyesi gerekirken, aykırılık nedeniyle sözleşmesininfeshini haksız ve kanunsuz olduğuna dayanmıştır. Gerçekten böyle bir durum var idiyse, yani sözleşme uygulanırken keşifnamede yazılı inşaat ve amaliyatta değişiklik zarureti hasıl olmuş veya yapılması ihaleden sonra kararlaştırılmış işler çıkmış ve değiştirilen ve ilave edilen iş ihale bedelinin 20'sini geçmişse, bu takdirde 2490 sayılı Kanunun 19. ve Muhasebei Umumiye Kanununun 135. maddesine göre işin idarece kendiliğinden tasfiyesi gerekeceğinden, davacı işe devam etmemekte haklıdır ve idarenin, sözleşmeye aykırılıktan dolayı fesih yerine tasfiye amacı ile işi durdurması ve sözleşmeyi bozması zorunludur. Ayrıca olayda, bozucu yenilik doğuran ve bu itibarla karşı tarafa yöneltildiği takdirde sonuç doğuran fesih hakkını idare 10.8.1970 tarihinde kullanmıştır. Davacı bu tarihten önce 3.8.1970 tarihinde mukayeseli keşif cedvelini de ekliyerek verdiği bir dilekçe ile inşaatın % 20 dahilinde tamamlanamıyacağını ve % 31 oranında artma olduğunu, bu nedenle işin tasfiyeye tabi tutulmasını istemiştir. Bu bakımdan da öncelikle sözleşmenin uygulanmasında tasfiyeyi gerektirir bir durumun hasıl olup olmadığının kesinlikle tespit olunması ve uyuşmazlığın çözümünde bu konunun gözönünde bulundurulması zorunludur. Keşif ve mukavele dışındaki iş bedelinin, ihale bedelini geçip geçmediği ve geçmişse oranı konusunda mahkemece tayin edilen bilirkişi heyetleri hiç bir inceleme yapmamışlardır. Davacı tarafından vaktiyle tek taraflı olarak yapılıp 6.7.1970 tarihini taşıyan bir dilekçeye ek olarak idareye verilmiş, dava dosyasına girmiş ve işde % 31 oranında artma olduğunu gösteren mukayeseli keşif cedveli de davalıyı hiç bir şekilde bağlamaz. Davalı vekili bir çok layihasında, bu cedveldeki ikinci keşif sayılarının gerçeğe aykırı ve fazla gösterildiğini savunmuştur. Buna rağmen mahkemenin son bilirkişi raporundaki görüşü benimseyerek, bu cedveldeki artış oranını esas alması keşif ve sözleşme dışında iş olup olmadığı ve varsa oranını bilirkişilere hesap ettirmeden işin tasfiyesini kabul etmesi kanuna aykırıdır.
3 - Bu durumda mahkemece yapılacak iş, inşaat işlerinde uzman olan bilirkişilerden kurulacak bir bilirkişi heyeti aracılığıyla, 2490 sayılı kanunun ve Muhasebei Umumiye Kanunu hükümlerine göre işde gerçekten tasfiyeyi gerekli kılacak oranda bir artma olup olmadığını kesin ve açık olarak tespit etmek, artmanın % 20 içinde kaldığının anlaşılması halinde davalı idare haklı olarak sözleşmeyi fesih etmiş olduğundan davayı tamamen red etmek ve tasfiyeyi icap ettiren bir iş artmasının ıspatı halinde, sözleşmenin feshi ve teminatın irad kaydı işlemini geçersiz sayarak, yüklenicinin kesin hesapta idareye borcu bulunup bulunmadığına ve her hangi başka bir ilişiği kalıp kalmadığına ve gerektiğinde bunların oranına göre teminatın geri verilmesine karar verilmekten ibarettir.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerden dolayı davalının temyiz itirazlarının kabulüyle mahkeme kararının BOZULMASINA, 1000 lira murafaa avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ve istek olursa temyiz peşin harcının temyiz edene iadesine, 9.6.1975 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy