(634 S. K. m. 3, 13, 46) (818 S. K. m. 18) (1512 S. K. m. 60/3) (743 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Bursa Asliye 5. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilâmında belirtilen gerekçelere binaen verilen 18.6.1975 tarih ve 697-344 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Davacı vekili, taraflar arasında Bursa Üçüncü Noterliğince (re'sen) düzenlenen 5.5.1970 günlü sözleşme uyarınca davacının kendi edimini yerine getirdiği halde davalı yüklenicinin üç daireyi geç teslim ettiğini, ayıplı ve eksik işler olduğunu ileri sürerek toplam 37.550,80 liranın ödetilmesini istemiştir. Yerel mahkeme ise, sözleşmenin geçerli olmadığına dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.
2- Bu duruma göre, uyuşmazlığın doğru bir çözüme bağlanabilmesi için, öncelikle davada sözü edilen sözleşmenin niteliğinin ve özelliklerinin tartışma konusu yapılması gerekir. İlkin belirtelim ki, bursa Noterliğince düzenlenen, 5.5.1970 günlü sözleşme (re'sen) düzenlenmiş ve bu nedenle de yasal biçime uygun olup davacı arsa sahibi ile davalı inşaatçı arasında arsa payı karşılığında kat yapımı diye nitelendirilen bir sözleşme ilişkisi bulunduğu kat yapımı diye nitelendirilen bir sözleşme ilişkisi bulunduğu anlaşılmıştır. Gerçekten sözleşmenin 4 ncü maddesine göre, davalı yüklenici, davacının arsası karşılığında meydana getireceği apartmandaki belli edilen üç dairenin yapımı ve teslimi borcu altına girmiştir. Yurdumuzda giderek kentleşmenin hızlanması, bu tür sözleşmelerin geniş uygulama alanı bulmasına neden olmuştur. Arsa payı karşılığında kat yapımında, inşaatçının yüklendiği kendi gerekçeleriyle yapı yapma ediminin karşılığını arsa maliki, arsasının bir bölümünün mülkiyetini geçirerek ödemektedir. İnşaatçının yüklendiği yapı yapma ediminde ağır basan yön, gereçlerin tesliminden çok anlaşmaya uygun bir eserin yaratılması (katların yapılması)dır. Bu nedenle, bu edim, eser sözleşmesinin belirleyici özelliklerini ve buna karşılık, arsa malikinin karşı edimi, taşınmaz satımı sözleşmesinin belirleyici özelliklerini taşımaktadır. Böyle olunca, arsa payı karşılığında kat yapımını, çift tipli bir karma sözleşme diye nitelemek gerekir. İlke olarak, çift tipli karma sözleşmeye, her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Şu var ki, değişik sözleşme tiplerine ilişkin kurallar birbirine ters düşerse, karşılıklı çıkarların tartılmasına göre hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılmak gerekir.
Uygulamanın gözlemine dayanılarak belirtilebilir ki, çoğu kez, arsa maliki ile inşaatçı arasında yapılan eser sözleşmesi, noterlerce satış vaadi biçiminde düzenlendiği gibi arsa malikinin edimini oluşturan pay mülkiyetini geçirme borcu bu senet içinde yer almakta ve taraflar arasında katların bölüştürülmesi de öngörülüp kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin kurulması vaadi olarak noterlerce senetlenen sözleşmeye yazılmaktadır.
İnşaatçının, eser meydana getirme (katların yapımı) borcunu kapsayan sözleşmenin biçimine bağlı olmamasına karşılık, arsa malikinin pay mülkiyetini geçirme borcu için görevsel biçim gerektiğinden, kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin kurulmasını öngören satış vaadi sözleşmesinin burada yeter olup olmadığı üzerinde durulmak zorundadır. Doğru bir sonuca ulaşabilmek için de, kat mülkiyetinin gerçek niteliğini ortaya koymak gerekir. Şöyle ki; yapılmış yapılarda kat mülkiyeti katlardan tek başına yararlanma hakkı veren mülkiyet payı, yapılacak ya da yapılmakta olan yapılarda kat mülkiyet payıdır (Prof.Dr. İsmet Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C.I, Sh. 22) Kat mülkiyeti yasamıza göre paydaşlarının katlardaki "özel mülkiyet"'i, katlarda yerelleşmiş kendine vergi tek başına yararlanma hakkıdır. "Kat mülkiyeti hakkı" da, paydaşlara kendilerine ayrılan katlarda yerelleşmiş tek başına yararlanma hakkı veren, özel olarak biçimlenmiş, örgütlenmiş bir paylı mülkiyet hakkıdır. Yasanın gerekçesinde de: "Türk tasarısına göre kat mülkiyeti gerçekte ... bir nev'i hak mülkiyetidir" denerek aslında kat mülkiyeti hakkının konusunun "katlarda tek başına yararlanma hakkı veren mülkiyet payı" olduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. Gerekçede ayrıca: "şu noktanın önemle belirtilmesi gerekir ki, arsa payının kat mülkiyetinde önemli bir rolü vardır ve her kata veya bölüme ne miktar arsa payı bağlandığı gösterilmedikçe kat mülkiyeti esasen kurulamaz. "Şunu da önemli belirtmek lâzımdır ki, bu tasarı "arsa payı" mihveri üzerine düzenlenmiştir" de denmektedir. Bundan dolayı, Türk Kat mülkiyeti Yasası, md.13'deki "Kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümleri o bölüme bağlı arsa payı .... gösterilerek kat mülkiyeti kütüğünde aynı yaprağa geçirilmesi ve böylece bir taşınmaz niteliği kazanması" ilkesi ile buna ilişkin md. 46, IV, V gibi kuralları da; "Kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümlerde tek başına yararlanma hakkı veren arsa payının kat mülkiyeti kütüğünde ayrı yaprağa geçirilmesi ve böylece ayrı bir taşınmaz niteliği kazanması" diye anlaşılmak gerekir. (Bkz.0Prof.dr.İsmet Sungurbey, medeni Hukuk Eleştirileri, C.II, sh. 112/117).
Bu bilgilerin ışığı altında, dava konusu olay yönünden saptanacak sonuçlar şöyledir: Kat mülkiyeti satışı, aslında taşınmaz satışı niteliğindedir. 1512 sayılı yeni Noterlik Yasası, md. 60, bend 3'e göre, taşınmaz satış vaadini noterler de düzenleyebilirler. noterler önünde yapılan taşınmaz satımı sözleşmeleri, noterlerin düzenlemeye yetkili olduğu taşınmaz satış vaadine çevrilerek (tahvil edilerek) geçerli tutulmak gerekir. Bundan dolayı, aslında taşınmaz satışı niteliğinde bulunan kat mülkiyeti kurulması ya da satışı sözleşmesi, noterlerin düzenlemeye yetkili olduğu taşınmaz satış vaadine çevrilerek (tahvil edilerek) geçerli sayılmalıdır. (Sungurbey, Eleştiriler II, sh. 110/117; Sorunlar, sh. 19 vd.). Bu anlatılanlar, yapılacak ya da yapılmakta olan yapılar için de geçerlidir. yüksek Yargıtay'da 6217 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde, TK.md.26'daki açık hükme karşın (rağmen) "şahsi irtifak hakkını kurma vaadinin" noterlerce düzenlenmesini geçerli saymış, daha önceki evrede "sattım, aldım" sözlerini yorumlayarak ya da çevirme (tahvil) yoluna başvurarak, noterlerin yaptıkları taşınmaz satış vaadi sözleşmelerine geçerlik tanımış, üstelik, böyle bir sözleşmenin borç doğurmasını ve de sözleşmenin kurulmasında malik olmanın bir koşul bulunmamasını gözönünde tutarak bir kimsenin malik olmadığı taşınmazın satışını vaad edebileceğini, iştirak durumunda mülkiyete bağlı bir taşınmazla ilgili noterlerin senetleri satış vaadi sözleşmesinin de geçerli olduğunu kabul etmiştir.
Eser sözleşmesinde üstenci (müteahhit), bir eseri meydana getirmeyi ve iş sahibi de bir ücret (karşılık7 ödemeyi yüklenir. İş sahibinin karşı - ediminin salt para ile belirlenmiş olması zorunlu değildir. Para yerine malî değeri bulunan bir eşya ya da çalışma, karşı-edimi oluşturulabilir. İşte arsa payı karşılığında kat yapımı sözleşmesinde, arsa malikinin (iş sahibinin) karşı-edimi, eşya yani taşınmaz pay mülkiyetinin geçirilmesi yolunda kararlaştırılır. Yukardan beri sıralanan bütün bilgiler ve açıklamalarla bu tür sözleşmenin özelliği gözönünde tutulduğunda yer alan Bursa Noterliğinin satış vaadi biçimine uygun olarak (re'sen) düzenlediği 5.5.1970 günlü sözleşmeyi geçerli kabul etmek gerekir. Öte yandan, sözleşmenin tümündeki hükümlere ve BK.md. 18 uyarınca tarafların güttükleri amaca değer verilmesinin gerekmesi nedeniyle arsa payı karşılığında kat yapımını kapsayan bir sözleşme ilişkisinin kurulduğu da çok belirgindir. İşte böyle bir sözleşmenin noterlikçe (re'sen) düzenlenmesi, geçerli olması için yeter görülmelidir. Yasal dayanakları ayrıntılı olarak gösterilmiş olan böyle bir çözümün yani kat mülkiyeti ya da irtifak kurma vaadinin noterlerce de senetlenebileceğinin benimsenmesi, yurt gerçeklerine uygun düşmesinden başka, tapu kütük memuru gibi kamusal bir ödev yapan noterler önünde bu tür sözleşmelerin düzenlenmesinin bugüne değin kökleşmiş bir uygulama olarak da sürüp gitmesi, yurttaşların çıkarlarının korunması olanağı da sağlar.
İşte yukardan beri açıklanan gerektirici nedenlerden ötürü, yerel mahkemenin, sözleşmeyi geçersiz sayması doğru bulunmamıştır. Burada yapılacak iş, davacının dayandığı sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilerek davanın esasının incelenmesinden ibarettir.
3- Kaldı ki, dava konusu olayda, davacı arsa malikinin edimini oluşturan pay mülkiyetini aktarma borcunu da yerine getirdiğinde bir uyuşmazlık yoktur. Üstelik, Bursa İkinci bölge Tapu Sicil Muhafızlığının 6.7.1972 gün, 1110 sayılı yazısıyla da, davalıya pay mülkiyetinin geçirildiği, üçüncü kişilere satış yaptığı 10/88 pay'ın da üzerinde olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. bundan başka, yine bu yazının içeriğine göre, tapuda kat irtifakının kurulduğu da saptanmıştır. Hukuksal durumun böyle olmasına karşın, yerel mahkemece, davalının bile dayandığı sözleşmenin geçersizliğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesi, dayanaksız kalmaktadır. Öte yandan, sözleşmenin yerine getirilmesinden sonra biçim eksikliğini ileri sürmenin, MK.md.2'deki kuralla bağdaşmayacağı da gözden kaçırılmıştır.
4- Kendi edimini yerine getirdiği anlaşılan davacının, eser meydana getirme borcunu yüklenen davalıdan, biçime bile bağlı olmayan eser sözleşmesine dayanarak geç teslim ve ayıplı (bozuk) - eksik işler karşılığı olarak toplam 37.550,80 liranın ödetilmesini istemesi nedeniyle de, iddianın esasının incelenmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, istek olursa, temyiz peşin harcının kendisine iadesine, 25.12.1975 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy