(818 S. K. m. 360)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesince görülerek 235.572,75 liranın % 10 faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talep ile karşılık davanın reddine dair verilen 1.2.1975 tarih ve 468/446 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - .......................
2 - Yapılan soruşturma ve toplanan kanıtlar ve özellikle bilirkişi raporu ile davalı üstencinin, yanlar arasında kurulan eser sözleşmesiyle yüklendiği edimi gereği gibi yerine getirmediği, ipliklerin bozuk (ayıplı) bulunduğu, kararlaştırılan nitelikten ayrımlı olarak yapıldığı saptanmıştır. Bu durumda, iş sahibi davacının BK. md. 360/11'e dayanarak eser parasından (ücretinden) indirime ilişkin olarak, yasa hükmünde kendisine tanınan seçimlik hakkını kullanması ve dava açması, doğrudur. Ne var ki, ücretin indirilmesi konusundaki ilkelerin satımdakilerle özdeş bulunması nedeniyle satım parasının indirilmesi hakkındaki esasların uyglanması ve böylece sonuca ulaşılması gerekir. Kökleşen yargısal inançlarla da (Örneğin 3. HD. 29.11.1966 T. 7843 E. 7506 K.; 9.10.1962 T. 7285 E. 7573 K.; 9.3.1963 T. 131 E. 1926 K. sayılı ilamları) satım parasının indirilmesinde değer eksikliğinin orantılı bir hesap tarzına göre belirleneceği kabul edilmiştir. Öğretide (doktrinde) de desteklenen (Oser/Schönenberger, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Akdin Muhtelif Nevileri, Fasikül I, Çeviren: Prof. Fikret Arık, 1966, Sh. 116/117; Prof. Dr. F. Necmiettin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Akdin Muhtelif Nevileri, C. 1, 1970, Sh. 218; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, C. II. Özel Borç İlişkilere, 1974, Sh. 119; Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. 1. 1974, Sh. 140) bu düşünceye göre, burada, uygulanması gereken yöntem "nisbi metod" diye nitelenir. Öyleyse, bu yöntem uyarınca, eser sözleşmesinin kurulması anında, nesnenin (şeyin) ayıpsız olarak ya da vaad edilen niteliklerle taşıyacağı değer ile gerçekte bulunduğu (bozuk) durumda taşıdığı değer arasındaki orana göre, eser ücretinden indirilmesi gereken tutar bulunmalıdır. Oysa, yerel mahkemenin hükme dayanak aldığı bilirkişi raporunda, eser ücretinden indirilmesi öngörülen tutar belirlenirken, bu yönteme uyulmadığı saptanmıştır. Durum böyle olunca yukarda açıklanan doğrultuda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması ve ilkin, yanlar arasında kurulan eser sözleşmesinin konusu nesnenin (şeyin) ayıpsız ojektif değeri ve sonra ayıplı objektif değeri belirlenmeli ve "nisbi metod" uygulanarak eser ücretinden indirilmesi gereken tutar, böylece bilirkişiler tarafından ortaya konulmalıdır.
Yerel mahkemece, bu yönlerin gözden kaçırılması, usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.
Sonuç: Yukarda açıklanan duruma göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddiyle hükmün 2 numaralı bend uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, istek olursa temyiz peşin harcının davalıya iadesine, murafaa için 1.000 lira avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya ödenmesine, 23.10.1976 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy