(818 S. K. m. 386)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Tekirdağ Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek sabit olan dava veçhile 85.439,02 liranın % 10 faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine dair verilen 7.2.1977 gün ve 645/19 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Yüklenici davalı Mesut taahhüdünde bulunan Tekirdağ Kız Enstitüsü ikmal inşaatını yürütmek, istihkaklarını almak ve sözleşmeler düzenlemek üzere noterde hazırlanan 29.8.1973 tarihli vekaletname ile dava dışı Süleyman'ı kendisine vekil tayin etmiştir.
Vekil Süleyman sıfatını açıklamak suretiyle inşaatın elektrik işlerini, malzeme ve işçilik dahil Bayındırlık Bakanlığı 1973 yılı birim fiyatları üzerinden değerlendirme yapılmak kaydıyle 1.9.1973 tarihli sözleşme ile davacı Mustafa'ya vermiştir.
Anılan anlaşma hukuken geçerli, bundan doğan hak ve borçlar davalı Mesut'a aittir. Öyle ise, davacı taşaronun bu maksatla inşaat yerine getirdiği fakat, davalı yüklenici tarafından el konulup geri verilmediği saptanan fazla elektrik malzemelerine ilişkin 7266 liranın tahsiline karşı davalının ileri sürdüğü temyiz itirazları, toplanan delillere, dosyadaki yazılarla karar yerinde belli edilen gerektirici nedenlere, mahkemenin bu açıdan delilleri değerlendirmede bir yanlışa düşmediği anlaşılmasına göre, yerinde bulunmamıştır.
2 - Davacı taşorun ayrıca, davalı Mesut'a dava dışı idarece verilmiş (9524,80) lira ihzarat bedelinden % 10 indirilerek kendisine tediyesi lazım gelen (8572,32) lira ödenmediğinden bu paranın ve sözleşmede kararlaştırıldığı gibi günde (100) liradan 690 gün gecikme cezası (69.000) liranın tahsilini dilemiş, mahkemede istek uyarınca karar vermiş bulunmaktadır.
Davacı dava dilekçesinde eser sözleşmesiyle yüklendiği yapım borcunu ikmal ederek davalıya teslim ettiğini açıklamıştır. Anılan sözleşmede yer alan hükümlere göre, malzeme ve işçilik giderleri davacıya aittir. Yaptığı eserin parasını davacının 1973 yılı Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatı üzerinden almış olması gerekmektedir. Esasen iş parasından davalı zimmetinde gerçekleşen bir alacağı bulunduğu hakkında olayda herhangi bir iddia ileri sürülmemiştir. Öte yandan, davalı yükleniciye verilecek ihzarat bedelinin davacı taşorona ödeneceğine dair sözleşmede bir hükümde yoktur. Hal böyle olunca davacının istihkakı dışında kalan anılan parayı, dolayısıyla, bu paranın zamanında ödenmemiş olmasından ortaya çıkan cezai şartı isteyemez.
3 - İhzarat bedelinin kendisine tediye olunması gereğine inanan davacı, borcun muaccel hale gelmesinden, davalıyı bu yolda uyarmasından ve normal bir sürede beklemesinden sonra borcunu yerine getirmeden kaçınan davalı hakkında daha fazla gecikmeden dava yoluna başvurması icap ederdi. Bu durumda borcun ödeneceği kanısı ile davacının beklemesi lazım gelen normal ve makul süre mahkemece tayin olunarak yalnız bu zamana ait cezai şart tutarı yerine (8572,32) lira esas alacak için bir yandan davacının sebebiyet verdiği 690 günlük gecikmeye ilişkin (69.000) lira cezai şarta karar verilmesi de yanlıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle mahkeme kararının BOZULMASINA, 1000 lira mürafaa vekalet ücreti davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ikinci bentde yazılı sebepten dolayı oybirliği üçüncü bentde belli olunan nedenle oyçokluğuyla, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 7.10.1977 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dairemiz kararının üçüncü bendinde mahkeme kararı kabul şekli bakımından bozulmuştur. Oysa davacının ihzarat bedelinden alacaklı olduğu kabul edilirse, davalı dava tarihine kadar tahakkuk eden cezai şartı ödemekle yükümlüdür. Çünki davacı sözleşme gereği davalının edimini teşkil eden para borcunun ifasını, borç muaccel hale geldikten sonra zamanaşımı süresince istemek hakkına sahiptir. Bu hak, uygun süre bekleyip dava açmak şeklinde sınırlanamaz. Böyle olunca ifaya bağlı cezai şartın varlığı da, kuralın değiştirilmesi için bir neden olamaz. Dairemiz kararının üçüncü bendindeki bozmaya bu nedenle katılmıyorum. Karara sadece bu yönden karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy