(818 S. K. m. 81)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Bakırköy Birinci Asliye Hukuk Hakimilği'nce görülerek subut bulan dava veçhile 100.000 liralık ipoteğin fekkine dair verilen 25.5.1977 tarih ve 811/210 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - .................
2 - Davacı vekili 21.10.1975 günlü dilekçesinde; Tarafların, davalının maliki bulunduğu tapunun 781 ada, 249 parsel sayısında kayıtlı 526 m2 den ibaret arsası üzerine kat karşılığı olarak inşaat yapmak üzere anlaşarak, noterlikçe düzenlenmiş 1 Haziran 1973 günlü bir satış vaadi ve inşaat sözleşmesi yapmış olduklarını, anılan sözleşmenin 7. maddesi gereğince, davalı arsa sahibine teslim edilecek dairelerin sağlanması amacı ile, müvekkili yükleniciye devredilen pay üzerinde 100.000 lira tutarında bir teminat ipoteği konulmuş bulunduğunu, yine aynı maddenin son cümlesinde, konulacak olan teminat ipoteğinin, dairelerin davacı tarafından tesliminde aynen kaldırılacağının ön görüldüğünü, davalıya ait 4 dairenin (5-6-11 ve 12 numaralı) kararlaştırılan süreden çok evvel davalı vekiline teslim edildiğini, teslimden sonra davacının ipoteğin kaldırılması istemlerinin davalı tarafından dikkate alınmadığını beyanla, 10.9.1973 gün ve 16132 yevmiye numarası ile 16 ay vadeli tesis edilmiş bulunan ve halen davacıya ait (3) numaralı bağımsız bölümün tapu kaydı üzerinde devam etmekte olan 100.000 lira tutarındaki teminat ipoteğinin fekkine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili karşılık dilekçesinde; kaldırılması istenen ipoteğin doğması muhtemel bir alacağı temin için konulduğunu, bu doğacak alacağın ise, inşaatın sözleşme hükümlerine uygun yapılması nedeniyle davalı yararına bir teminat alacağı olduğunu, olayda da bu alacak hakkının doğmuş bulunduğunu, zira taşınmazın sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılıp noksansız bir şekilde teslim edilmediğini, bu hususun tespit dosyasındaki bilirkişi raporu ile sabit olduğunu (75/187), kaldıki karşılıklı borç yükleyen akitlerde taraflardan birinin kendi borcunu tam olarak ifa etmeden, muhatabını ifaya zorlayamıyacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasında, davalının maliki olduğu tapunun 781 Ada 249 parsel sayısında kayıtlı davalı arsası üzerine kat karşılığı olarak inşaat yapmak üzere, 1.4.1973 günlü bir eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu eser sözleşmesi tam yanlı olup, taraflara hak ve borçlar yüklemektedir. Anılan sözleşmenin (1) nci maddesine göre, 920/320 payına karşılık olmak üzere yapılacak inşaattan belirlenen 4 dairesinin davalı arsa sahibine ait olacağı; Aynı sözleşmenin 7 nci maddesinde de, arsa sahibi davalıya teslim edilecek olan dairelerin temini maksadiyle davacı yüklenicinin payından 920/160 payı üzerine 100.000 liralık bir teminat ipoteği konulacağı ve kaba inşaatın tamamen bitiminde, bu ipoteğin bir daire üzerinde kalacağı ve bütün dairelerin tesliminde ise ipoteğin bedelsiz olarak tamamen fet edileceği ön görülmüştür.
Tapu sicil muhafızlığından gelen 18.2.1977 günlük karşılık yazıdan; Apartmanın bodrum katında (1) numaralı davacı (H) ye ait daire üzerinde 100.000 liralık teminat ipoteği bulunduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında kurulan inşaat sözleşmesinin (2) nci maddesine göre, davacı yüklenici, mal sahibi davalıya teslim edilecek daireleri en geç temel üstü ruhsatının alınmasından sonra 16 ay içerisinde ve 9 ncu maddede, belirtilen inşaat şartlarına tamamen uygun olarak noksansız ve ayıpsız bir şekilde yapıp, teslim etmek yükümü altında bulunmaktadır. Davalı arsa sahibi tarafından bir dairede bırakılan 100.000 liralık bu teminat ipoteği, davacı yüklenicinin belirtilen yükümünün tamamen, noksansız biçimde ve sözleşmede belirlenen koşullara uygun olarak yerine getirilmesini amaç tutmaktadır.
Bu nedenle, davalı arsa sahibinin, Borçlar Yasasının 81. maddesine dayanarak davacı yüklenicinin kendi ön ediminin yerine getirilmesini, varsa meydana getirdiği eserin kusurlarının düzeltilmesini istemek ve davacının borcunun tamamen ifasına kadar, kendi edimini yerine getirmekten kaçınmak hakkına sahip bulunmaktadır.
Davalı işveren, kendisine sözleşme ile verilmesi özgülenen 4 adet daire ile orta yerlerdeki noksan ve ayıplı işlerin tespitini, Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesi'nden zamanında (yani iskan raporunun alınması için iskan harcı yatırma tarihi olan 2.5.1975 gününden evvel 30.4.1975 gününde istemiş ve bu daireler ile ortak yerlerdeki noksan ve kusurlu ikişer bedelinin ise 30.940 lira olduğu, 15.9.1975 günlü Bilirkişi Raporu ile belirlenmiş ve bu bilirkişi raporu davacı yükleniciyede tebliğ olunmuştur. Davacıya tebliğ olması sözü edilen bilirkişi raporu aynı zamanda ayıp ihbarı niteliğinide kapsadığından, ayrıca davalı tarafından davacıya bu konuda ihtarname gönderilmesine veya dava açılmasına da yasal gerek ve zorunluk bulunmamaktadır. Sözü edilen bilirkişi raporu kapsamı, davalı iş verenin dairelerindeki ayıplı ve noksan bütün işleri yansıtıcı biçimde düzenlenmiş olması dolayısiyla, doyurucu nitelikte bulunmuştur.
Belirtilen nedenlerle, bilirkişi raporunda davalı arsa sahibine bırakılan 4 daire ile ortak yerlerdeki noksan ve ayıplı işler bedeli olan 30.940 lirayı karşılamak üzere bodrum kat (1) numaralı davacı yüklenici (H) ye ait daire üzerinde bırakılmış olan 100.000 liralık teminat ipoteğinden ancak 30.940 liralık kısmının sınırlı olmak kaydıyle bırakılmasına ve geri kalan (bu miktar dışında kalan) 70.060 liralık ipoteğin ise kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, davalı iş verene sözleşme ile özgülenen dairelerde 30.940 liralık noksan ve ayıplı iş bulunduğu saptanmasına rağmen, bu noksan ve ayıplı işlerin güvencesi olarak bir dairede bırakılmış olan 100.000 liralık teminat ipoteğinin tamamının kaldırılması yolunda karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Sonuç: Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddiyle, kararın yukarıda (2) bendde belirtilen nedenlerle temyiz eden davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği peşin harcın istek halinde iadesine, 3.11.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy