(818 S. K. m. 360)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (İzmir 5.Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek subut bulmayan davanın reddine dair verilen 27.12.1976 gün ve 52-612 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - İddia ve savunmaya ve toplanan delillere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davacı, davalının akdi borcunu yerine getirmeden inşaatı yarım bırakmış olması nedeniyle sözleşmenin fesih edilmiş olduğunun tespitini istemiştir.
Mahkeme, sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşme hükümlerini yerine getirmeme, halinde, müsbet ve menfi zararların tazmini öngörüldüğünden fesih isteğinin reddine karar vermiştir.
Davacı, arsa sahibidir. Davalı üstenci, arsa payı karşılığında davacıya daireler yapımını yüklenmiştir. Bu nedenle taraflar arasında bi eser sözleşmesi ilişkisi meydana gelmiştir. Sözleşme noterlikçe re'sen düzenlendiğinden hukuken geçerlidir. Sözleşmenin 8. maddesinde, bu anlaşmadaki taahhüt ve hükümlere tarafların riayet etmemesi halinde karşı tarafın müsbet ve menfi zararlarını ödemeyi tarafların kabul ve taahhüt etmelerine ilişkin hüküm, yasal şatrların gerçekleşmesi durumunda tarafların sözleşmeyi fesih haklarını ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Bu nedenle mahkemenin sözleşmenin 8. maddesini dayanak yapmak suretiyle, davacının sözleşmeyi fesih yetkisi olmadığını kabul etmesi yasaya aykırıdır.
Ne var ki, olayda davalı, inşaat sözleşmesi ile yüklendiği borçlarını ifa ettiğini, binayı tamamlayarak davacıya düşen daireleri ve dükkanı ona teslim ettiğini savunmuş ve ayrıca davacı aleyhine İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dairelerin adına tescili için aynen ifa davası açmıştır.
Davacının iddiası, davalının binayı tamamlamadan işi terk ettiği şeklindedir. Bu iddianın gerçekleşmesi halinde, davalının temerrüdü nedeniyle davacının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı BK. nun 360. maddesinin olaya uygulanması ile çözülmesi gerekir. Bunun için öncelikle davalının davacıya karşı yüklendiği edimi hangi oranda yerine getirmiş olduğu belirlenmelidir.
Davalının yapmış olduğu bölümler davacının kullanamıyacağı veya nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına aykırı değilse veya aykırılık kabulden çekinmeyi haklı kılacak derecede önemli olsa bile davacının arsası üzerine yapılmış bir bina söz konusu olduğundan, yapılmış bir inşaatın ref'i ve kal'i aşırı zarara neden olacaksa sözleşmenin feshi yerine, davacıya verilecek olan dairelerin karşılığını teşkil eden bedelin indirilmesi yasaya uygun olur. Ancak yapılan inşaatın türü miktarı ve değeri itibariyle kaldırılması davalıya aşırı zarar vermeyecekse sözleşmenin feshinin kabulü gerekir. Mahkemenin böyle bir inceleme yapmaksızın kararda yazılı gerekçelerle davayı red etmesi yasaya aykırıdır.
Sonuç: Davacıların diğer temyiz itirazlarının reddi ile, kararın ikinci bentte yazılı nedenlerden BOZULMASINA, istek olursa temyiz peşin harcın iadesine, 8.4.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy