(818 S. K. m. 158, 160)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (İzmir Asliye 1. Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna akdinden doğan 72119,92 lira alacağın % 5 faiziyle birlikte davalı (M) den alınarak davacıya ödenmesine (B) hakkındaki dava ile fazla istemin reddine dair verilen 28.6.1976 tarih ve 663/280 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı asil (M) ile davalılar avukatı tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Davacı (M), davalı (O) ile arsa payı karşılığı kat yapımını öngören sözleşme yapmıştır. Kendisine isabet eden daire ve dükkanların sözleşmeye aykırı olarak geç teslim edilmesi nedeniyle 10 aylık 20 bin lira zararın ve eserdeki eksik-ayıplı işler tutarı 57 bin liranın yükleniciye ödetilmesini dilemiştir.
Davalı, işte eksik ve ayıplar bulunmadığını eseri 20.5.1972 günü tamamladığını, dükkan ve daireleri tesellümden kaçınan davacıya 5.6.1972 günlü ihtar gönderdiğini; öteyandan sözleşme dışı işler yaptığını, bunların karşılığının takas-mahsup edilmesini, ayrıca senetli 21.000 lira tutarındaki alacağın da borcundan mahsup edilmesini savunmuştur.
1..........
2 - Taraflar arasında gerçekleşen eser sözleşmesi hükmüne göre inşaatın 18.3.1972 tarihinde bitirilerek davacıya teslim edileceği kararlaştırılmıştır.
Gecikmelerden ötürü mukavele belli edilen aylık 2 bin lira cezanın davacı yararına hükmolunabilmesi eserin davacıya fiilen teslim edildiği günün veya binanın B.K. nun 360 ncı maddesinde gösterilen şekilde teslime hazır daha açık deyimle iş sahibinin tesellümden kaçınamıyacağı bir hale getirildiği tarihin tayini ile mümkündür.
Olayda davalı işi bitirdiğini, dükkan ve dairelerin teslim alınmasını duyurduktan sonra davacı, 18.5.1972 günlü dilekçesiyle asliye mahkemesinden daire ve dükkan durumlarının tespitini istemiş ancak takip etmediği içindir ki sonuç alınmamıştır: Aradan 3 ay 8 gün geçtikten sonra 15.9.1972 günlü dilekçesiyle talebini takrarlayan davacı, tespiti yaptırmış ve tüm daire ve dükkanlarda noksan ve ayıplı işler karşılığının yaklaşık 14 bin lira civarında bulunduğu davacının, böyle bir eseri kabulden kaçınamıyacağı ve davacının böylece 7.6.1972'de teslim alması lazım gelmektedir. Öyle ise 18.3.1972 günü ile 7.6.1972 tarihi arasındaki döneme ilişkin cezaya karar verilmelidir.
3 - Yüklenici 5 adet bonoyla davacıdan alacaklı bulunduğunu ve icra kovuşturmasına rağmen alamadığını savunmuştur. Bu defi B.K.nun 118 nci maddesinde belirtilen takas ve mahsup talebi niteliğinde bulunduğundan mahkemece incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Öyleyse davalının bu yönleri kapsayan temyiz itirazlarının kabulü ile eksik incelemeye dayanan karar bozulmalıdır.
4 - Diğer davalı (G) hakkındaki tapunun iptaline ilişkin dava reddolunduğu halde (G) için mahkeme masrafı vekalet ücretine karar verilmemiş olması da doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda sayılan nedenlerden ötürü mahkeme kararının 2,3 ve 4. benlerde yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 16.6.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy