(818 S. K. m. 102, 158)
Davacı vekili 14.3.1980 günlü dava dilekçesinde, müvekkili davacı ile davalı şirket arasında kurulan 30.1.1979 tarihli sözleşme gereğince 4.976.824,75 liralık sözleşme ekinde yazılı cins ve miktardaki defterleri imal edip, 15.5.1979 gününe kadar teslim etmeyi davalının kabul ve taahhüt etmesine rağmen, bu defterlerden ancak 3.562.871,15 liralık kısmını teslim etmiş olduğunu ve 1.413.953,60 liralık kısmını ise teslim etmediğini, noterlikten keşide olunan 4.9.1979 tarihli ihtarnameye istinaden de, 15 gün içinde teslim etmediğinden taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğini beyanla, sözleşmenin 6. maddesine dayanılarak, % 25 cezai şartın tutarı olan 353.488,40 liranın tahsilini veya 1.413.953,63 liralık defterin teslim edilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı yüklenici mütemerrit durumda olduğundan sözleşmenin 6. maddesine göre defterlerin en geç 15 Mayıs 1979 tarihinde bitirilerek davacıya teslim edilmesi gerekirken, teslim edilmediği anlaşıldığından ve teslimatı bitmeyen defter bedelinin hesaplanıp, geçen her gün için % 25 oranında cezai şart talep edilebileceği kararlaştırıldığından söz edilerek, 335.816,76 liranın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ve ziyade iddianın reddine karar verilmiştir.
Bu karar, davalı vekili tarafından temyiz olunmuştur. Davacı vekili dava dilekçesinde, akdi fesh ettiklerini beyan ederek, akdin kısmen icra edilmemesi nedeniyle, sözleşmenin 6. maddesine dayanarak, 353.488,40 lira gecikme cezasının davalı yüklenici şirketten alınmasını istemiştir. Mahkemece de istek doğrultusunda karar verilmiştir.
Davacı tarafın davasına mesnet olarak aldığı 30 Ocak 1979 günlü sözleşmenin cezai şarta ilişkin 6. maddesinde defterlerin imalatın tamamlanıp, tamamının teslimatının en geç 15 Mayıs 1979 tarihini geçemeyeceği, teslimatı bitmeyen defterlerin miktarları bedelleri hesaplanıp, bu tutar üzerinden her geciken gün için % 25 oranında davalıdan tazminat isteneceği ve davalı şirketin bu şartı cezayı ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt ettiği öngörülmüştür.
Sözleşmenin anılan maddesinde ödenmesi kabul edilen ceza şartı, BK.nun 158/2. maddesinde belirtilen gecikme cezası niteliğini taşımaktadır.
Davacı taraf, sözleşmeyi davalıya keşide ettiği ve 12.9.1979 gününde tebliğ olunan 4.9.1979 tarihli ihtarname ile feshettiği anlaşılmış olduğu gibi, bu sözleşmenin feshi durumu, dava dilekçesinde de kabul edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi tam karşılıklı bir sözleşme olduğundan, temerrüdün sonuçlarının BK.nun 106. maddesine göre belirlenmesi gerekir. Davada, ilk olarak çözümlenmesi gereken husus, davacının anılan yasa hükmü ile kendisine tanınmış olan seçimlik hakkını ne yolda kullandığını tespite ilişkindir. Sözleşmede teslim gününün açıkça belli edilmesinin ve davacının ihtarname gönderip, eserin tamamen teslim edilmemesi durumunda, akdin feshedileceğini davalı yüklenici şirkete bildirmiş olmasının yanı sıra, dava dilekçesinde, sözleşme cezasının ödetilmesi istemine de yer verildiğine göre, davacı işverenin sözleşmeden dönme hakkını kullandığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Sözleşmeden dönme bildirimi ise, belli bir geçerlik biçimine bağlanmış değildir.
Durum böyle olunca, bu bildirimi ihtarname ile yapılabildiği gibi açılan davaya ilişkin dilekçe ile de yapılabilmesi mümkündür. Sözleşmeden dönme veya sözleşmeyi bozma bildirimi, davalı yükleniciye vardığı andan itibaren sözleşme ilişkisinin çözüldüğünün kabulü gerekir.
Davacı işverenin sözleşmeyi bozduğu göz önüne alınarak, davacının cezai şart isteminde haklı olup olmadığına gelince: Sözleşmenin 6. maddesine göre, sözleşmenin belli edilen sürede davalı yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde öngörülen ceza şartının istenebilmesi için, sözleşmeden dönmeye ilişkin olarak seçimlik hakkının kullanılmaması gerekir. Başka bir deyişle Borçlar Kanununun 158/2. maddesi uyarınca, temerrüde düşen borçludan hem (ifa) ve hem de (cezai şart) istenmelidir ki, burada ifaya eklenen (cezai şarttan) söz edilir. Eğer davacı ifa istemeyip de, sözleşmeden dönerse (bozarsa) kararlaştırılan gecikme cezasının ödetilmesi, artık söz konusu olamaz. Yukarıda belirtildiği üzere davacı işveren sözleşmeden döndüğünden, sözleşmenin 6. maddesinde belirtilen gecikme cezasına yönelik istemde bulunamaz. Öyleyse mahkemece ödetilmesine karar verilen 335.816,76 liralık gecikme cezasının reddine karar verilmelidir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle davalı yüklenici vekilinin, bu hususu hedef alan temyiz itirazının, kabulü ile kararın davalı şirket yararına BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy