(818 S. K. m. 161) (6762 S. K. m. 24)
...2 - Davacılar, taraflar arasında mevcut sözleşmelerle kararlaştırılan gecikme cezasını istemiştir. Bilirkişice tesbit edilen gecikme cezasından mahkemece BK. 161. maddesi gereğince indirim yapılmıştır. Davalı tacir sıfatını haiz bir ticari şirket olduğu gibi yüklendiği iş icabı da TK. hükümleri gereğince de tacirdir. T.T.K. nun 24. maddesi hükmü gereğince tacir sıfatını haiz borçlu fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceği gibi mahkemece de re'sen 161. maddenin uygulanarak indirim yapılması bu yasa hükmüne aykırıdır.
Bu sebeple bu yönden temyiz olunan yerel mahkeme kararının bozulması gerekir.
3 - Davalı tarafça verilmiş 28.9.1979 günlü cevaba, cevap layihasında davalıca mukavele harici bir takım işler yapıldığı ileri sürülmüş ve bunlar da değerlendirilerek davacı alacağından mahsup edilmesi istenmiştir. Bu bir takas ve mahsup defidir.
Davalı tarafça verilen 14.11.1979 tarihli dilekçesinde de bu işlerin bilirkişi aracılığıyla saptanması istenmiş ve 6.6.1980 tarihli bilirkişi raporuna karşı 7.7.1980 tarihli dilekçede ileri sürdüğü itirazlarda bu isteğini tekrarlamıştır.
Davacılar cevaplarında ve duruşma safhasında savunmanın genişletildiğine dair herhangi bir itiraz ileri sürmemiş olduğuna göre sözleşme dışı bu işlerin bilirkişi aracılığıyla değerlendirilmesi ve davacıların tahakkuk eden ceza alacağından indirilmesi gerekirken mahkemece davalı şirketin böyle bir iddia ileri süremeyeceğinden söz edilerek bununla ilgili isteğin reddedilmiş olması doğru değildir. Bu yönden hüküm davalı yararına bozulmalıdır.
Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte gösterilen sebepten dolayı hükmün davacılar yararına ve 3. bentte anılan sebepten dolayı da hükmün davalı şirket yararına BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy