(818 S. K. m. 365)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Gebze Birinci Asliye Hukuk Hakimliği)'nce görülerek sübut bulan dava veçhile 311.476 liranın % 5 faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine dair verilen 17.6.1982 tarih ve 406/180 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu ve gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Davacı vekili 15.12.1981 günlü dava dilekçesinde; davalı yüklenicinin müvekkili davacı taşınmazı üzerinde kaba işleri bitmiş vaziyetteki inşaatın noksanlarının ikmalini anahtar teslimi 1.000.000 lira götürü bedelle üstlendiğini, sözleşmedeki ödeme planına uygun olarak davalıya 850.000 lira ödenmiş olmasına rağmen davalının 396.805,01 lira tutarında noksan iş bırakarak inşaatı terkettiğini ileri sürmüş fazla ödeme 458.000 liranın tahsilini istemiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre 311.476 liranın ödetilmesine karar verilmiş, karar davalı yüklenici vekili tarafından temyiz olunmuştur.
5.8.1980 tarihli sözleşmede götürü bedelden 500.000 liranın peşinen, kalan miktarın 31.10.1980 tarihinden başlamak üzere 50.000'er liralık bonolar halinde ödeneceği yazılıdır. 350.000 lira tutarındaki 7 adet bono bedelinin davalıya ödenmiş olduğu ihtilafsızdır. Davacı, sözleşme arkasında yazılı olup, davalı imzasını taşıyan şerhe dayanarak 500.000 lira peşinatın ödendiğini ileri sürmüş, dava gıyabında görülen davalı yüklenici 19.11.1981 tarih 2316 sayılı cevabi ihtarnamesinde bu parayı almadığını savunmuştur. Bu durumda davacıya 5.8.1980 tarihli sözleşmenin aslı ibraz ettirilerek, davalı HUMK.nun 230-235. maddeleri gereğince isticvap olunmalıdır. Mahkemenin bu hususu gözden kaçırmış olması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.
3 - Taraflar arasında düzenlenen 5.8.1980 günlü sözleşmede işin açıkça götürü ücrete bağlı olduğu yazılıdır. Davalı yükleniciye ödenen götürü ücretten inşaatın tamamlanmaması nedeniyle geri verilmesi gereken tutarın saptanması uyuşmazlığın temelini oluşturmaktadır. Yaptırılan bilirkişi incelemesiyle inşaatın davalı yüklenici tarafından bitirilmediği ve böylece sözleşmeye aykırı davranıldığı ortaya çıkmıştır. Ne var ki, bilirkişi yapılan iş ile eksik bırakılan işleri birim fiyatlarına göre değerlendirmiş ve yerel mahkemede kararını bilirkişi raporuna dayandırmıştır. Oysa davada götürü ücret sözkonusu olduğu için orantı kurmak yoluyla sonuca ulaşılmak gerekir. Öyleyse taraflar arasıda düzenlenen sözleşme konusu eserin kullanma ve tamamlanıp işletmeye açılma amacı gözönünde bulundurularak, davalı yüklenicinin elini çektiği gündeki durumuna göre inşaatın fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı uzman bilirkişi aracılığı ile belirlenmeli ve bu yöntemle bulunacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar saptanmalı ve işte bu tutar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilmeli, davalı yükleniciye yapılan ödeme miktarı gözetilerek varılacak uygun sonuç çevresinde davacının bir alacağı varsa onun ödetilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Yerel mahkemenin tüm bu yönleri gözden kaçırması, usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.
Sonuç: Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine ve kararın yukarıda iki ve üç numaralı bentlerde belirtilen nedenlerle davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde davalıya iadesine 14.11.1982 gününde oybirliğiyl karar verildi. ****
Full & Egal Universal Law Academy