(818 S. K. m. 158, 213, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Edirne İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 17.3.1983 tarih ve 200 - 73 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı Hasan vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İşveren davacılar vekilleri, 27.4.1981 tarihinde harcı alınmış olan dava dilekçelerinde:
Davalı yükleniciler ile arsa karşılığı daire ve dükkan yapımı için eser sözleşmeyi yaptıklarını, davalıların inşaatı fenni şartlara uygun olarak yapmadıkları gibi, süresi içerisinde de bitirmediklerini, bu şartlar yerine getirilmdiği takdirde geçerlik kazanacak nitelikte senet verdiklerini iddia ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000 Liranın davalı yüklenicilerden alınmasını istemişlerdir.
Davalı yüklenici Celal süresinde verdiği 15.5.1981 günlü cevap dilekçesinde:
1979 yılının Mart ve Nisan aylarında diğer davalı Hasan ile sözleşme yaparak, eser sözleşmesinden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini adı geçene, devir ettiğini bu nedenle, kendisinin davalı gösterilemeyeceğini savunarak, davanın red edilmesi gerektiğini bildirmiştir.
Davalı yüklenici Hasan vekili süresi dışında verdiği 22.6.1981 günlü cevap dilekçesinde:
Müvekkilinin, sözleşmeye, sonradan düzenlenen protokola ve sözlü anlaşmalara göre, eseri tamamlayarak iki sene evvel teslim ettiğini, daire ve dükkanların kiraya dahi verildiğini, teslim tarihinden itibaren iki sene geçmiş olmasına göre, dava açmaya hakları bulunmadığını, iki adet bürülörün takılmadığını kabul ettiklerini, yalnız saptanan değerin fazla olduğunu, sözleşmede su tesisatına hidrofor konulacağına dair bir hüküm bulunmadığını, tespit bilirkişinin saptadığı bazı noksanlıklar için davacı işverenlerle anlaşarak bunların karşılığı olarak bir dükkan aldıklarını, noksan olduklarını ileri sürdükleri bir kısım işlerin de yapılmış olduğunun tespit bilirkişisince saptandığını, sözleşme dışı bazı işlerde yapıldığı halde, dava açmakla suiniyetli olduklarını gösterdiklerini, dava dilekçesinin usul hükümlerine uygun olarak düzenlenmemiş olup, iptalinin gerektiğini, savunarak haksız açılan davanın reddini dilemiştir.
Mahkeme, sözleşme hükümlerine aykırı hareket edildiğini ve senedinde BK.nun 158 ve müteskip maddeleri gereğince cezai art olarak yapıldığını kabulle, davalı Celal hakkındaki davanın husumet yönünden reddine, 100.000 liranın da davalı Hasan'dan tahsiline, karar vermiştir.
Karar, 29.4.1983 günlü ve aynı gün harcı alınmaş olan dilekçe ile süresinde davalı Hasan vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesi ve sonradan verilen açıklama dilekçesinden davacı işveren vekillerinin davaları niteliği ve dayanağı anlaşılamamakta ise de, 6.9.1982 günlü oturumda, davalı yüklenicinin inşaatı zamanında ve vakit şartlarına uygun olarak yapması neticesi muaccel hale gelen ve dosyada fotokopisi bulunan bonoda yazılı 100.000 liranın, davalı yükleniciden alınması istemi olduğu, işveren davacıların vekillerince beyan edilerek, dava ve dayanağı açıklığa kavuşturulmuştur.
Özetle, sözleşmeye uyulmaması nedeniyle, dava konusu bonoda yazılı 100.000 liranın davalı yüklenicilerden alınması için açılmış bir davadır.
Dava konusu bono fotokopisinin arkasında aynen "Not: İş bu bono inşaat teminatı olarak verilmiş olup, mukavelenin haricinde hareket edildiğinde kesinleşir 17.9.1975" denilmektedir.
Yanlar aralarında, tarihi belli olmayan, arsa karşılığı daire ve dükkan alımını içeren ve adiyen düzenlenmiş olan bir eser sözleşmesi yapmışlardır.
Söz konusu sözleşme gayrimenkul satışında içermekte olduğundan geçerli olabilmesi için, noter aracılığı ile ve düzenleme şeklinde yapılması yasa hükmüdür. Bu nedenle sözleşme geçersizdir. Hakimin görevi gereği bunu re'sen araştırması gerekmektedir.
Ancak, sözleşmeye göre arsa üzerinde kat irtifakı kurulmuşsa veya yanlar edimlerini karşılıklı olarak yerine getirmişler ve eserde kullanılabilir. Derecede tamamlanmış veya bitirilmiş ise, sözleşmenin geçersizliğinden söz etmek iyiniyet kuralına aykırı düşeceği Yargıtay'ın uygulana gelen yerleşmiş içtihadı bulunmaktadır.
Tespit dosyasında mevcut bilirkişi raporundan ve dava dilekçesinden eserin kullanılabilir derecede tamamlandığı anlaşılmakta olduğundan, sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemeyeceği gibi sözleşmenin teminatı olarak verildiği anlaşılan borcunun da geçersiz olduğu söylenemez.
Bononun arkasındaki açıklamadan, bunun bir teminat olarak verildiği, ancak sözleşmeye aykırılık halinde de cezaya dönüşeceği anlaşılmaktadır. Esasen cezai şartta teminat niteliği de bulunmaktadır.
Sözleşme ve bono ve tutarı konusunda yanlar arasında uyuşmazlık yoktur.
Davacı işverenler, sözleşmeye aykırılık nedeniyle bono bedelinin cezaya dönüştüğünü iddia etmekte, davalı yüklenici ise sözleşmeye aykırılık bulunmadığını ve bononun teminat niteliğini kaybetmediğini geri verilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Ayrıca, davalı yüklenici vekili eserin tamamlanarak teslim edildiğini, davanın iki sene sonra açıldığını ileri sürmektedir.
Buna karşılıkta davacılar vekilleri de, süresinde teslim edilmediğini ve eserde kusur ve noksanlar bulunduğunu iddia etmektedirler.
Eser, herhangi bir hak saklı tutulmadan kabul edilirse, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur (BK. 359-362).
Cezai şart asıl borcun fer'i niteliği olup muaccel olduğu takdirde bağımsız borç niteliğini kazanır. Asıl borç yerine getirilmiş ise veya borçtan kurtulunmuşsa, cezai şart da ortadan kalkar.
Davacı işverenler, davalı yüklenici vekilinin savunduğu gibi eseri teslim almışlar ve doğduğunu iddia ettikleri cezai şartla ilgili haklarını saklı tutmamışlar ise, artık bunu isteyemezler (BK. 158).
Bu durumda mahkemece öncelikle, eserin teslim edilip edilmediği ve teslim alınmışsa cezai şartla ilgili hakkın saklı tutulup tutulmadığı, teslim alınmışsa bonodaki teminatın muaccel olup olmadığı ve cezai şarta, dönüşüp dönüşmediği araştırılmalı ve bu hususlardaki yanların kanıtları sorulup, bunlar toplanmalı ve oluşacak sonuç doğrultusunda, gerekli karar verilmelidir.
Noksan araştırmaya dayalı hüküm, usul ve kanuna aykırı bulunduğundan, bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle, hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, istek halinde, peşin alınan temyiz ilam harcının davalıya geri verilmesine, 7.10.1983 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy