(634 S. K. m. 14) (743 S. K. m. 2, 634) (818 S. K. m. 213) (1512 S. K. m. 60) (492 S. K. m. 15)
Dava: Taraflar arasındakii davanın (Gaziantep İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere göre verilen 7.7.1983 tarih ve 528-295 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı şirket ve davalılardan Salman vekilleri tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davanın Reddi kararı davacı ile davalılardan Selma tarafından temyiz edilmiştir.
1 - Gaziantep Birinci Bölge Tapu Sicil Muhafızlığı, Bey Mahallesi, Atatürk Bulvarı-Bey Mevkii'nde 115 ada, 60 parsel de kayıtlı gayrimenkul üzerine arsa payı karşılğı daire-kat yapımı konusunda davacı ile davalılar arasında 20.10.1977 tarihli bir mukavele imzalanmıştır. Sözleşmenin 2. maddesinde müteahhit davacı ile davalılara ait olacak arsa payları, daireler ve katlar belirtilmiş, inşaat tarzı 3. maddede, süresi de 4. maddede de tespit olunmuştur.
Arsa payı karşılığında daire, kat yapımına ait sözleşmelerin MK.nun 634., BK.nun 213 ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3. maddesince resmi biçimde yapılması zorunludur. Gerçekten, 20.10.1977 tarihli mukavele, kanununun öngördüğü biçimde yapılmamıştır. Ne varki sözleşme yerine getirildikten sonra sözleşmenin geçersizliği ileri sürmek MK.nun 2. maddesinde yazılı iyi niyet kurallarına aykırıdır. Bu sebeble sözleşmenin resmi memur huzurunda veya noterde tanzim edilmediğinden ötürü davanın reddi kararı yanlıştır.
2 - Ek mukavele ile Gaziantep Üçüncü Noterliği'nin 11.1.1982 gün 01461 sayılı kat irtifakı listesinde davalılardan Selma'nın imzası yoktur. Adı geçen davalının sözü geçen işlemlere katılmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca Selma dışındaki davalılar 10.9.1982 tarihinde gayrimenkulü teslim aldıklarından vekilleri Av. Abdulkadir 8.11.1982 tarihli celse de davayı kabul ettiğini beyan etmiştir. Davalı Selma vekili 11.10.1982 tarihli cevap layihasında davacı tarafın kasıtlı olarak yargı harcını noksan ödemek gayesi ile davanın değerini düşük gösterdiğini ileri sürmüş bulunmaktadır. Harçlar Kanununun 15. maddesince yargı harçları 1 sayılı Tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nisbi esas üzerinden alınır. Aynı kanunun 16. maddesi gereğince de tescil ve gayrımenkulun aynına taalluk eden davalarda gayrımenkulün değeri nazara alınması gerekir. Pafta : 10, ada : 115, parsel : 60'daki arsanın % 50 hissesinin tescili dava edildiğine göre mahkemece % 50 hissenin dava tarihindeki hakiki değerinin bilirkişi incelemesi ile tespiti, noksan harç alınmışsa harcın tamamlattırılması ve Harçlar Kanununun 30. maddesince muamele yapılması mecburidir. Mahkemenin aksine yazılı düşüncelerle davacıyı maktu harça tabi tutulması, vekalet ücretinin maktu tayini harçlar kanununa ve avukatlık asgari ücret tarifesine aykırı görülmüştür.
3 - Bilirkişi kurulunun 4.5.1983 ve 6.5.1983 günlü raporlarına davalı Selma vekili itiraz etmiştir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular dışında, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi lüzumlu kılan hallerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınması zorunludur. Bu durumda davalı Selma vekilinin 6.6.1983 tarihli itiraz dilekçesi üzerine bilirkişilerden ek rapor alınmalı, mahkemece gerek görüldüğü takdirde yeniden teşkil edilecek bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılmalıdır.
4 - Yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. Davalılardan Selma vekilinin 11.10.1983 günlü cevap dilekçesinde ileri sürdüğü kusurlar veya mukavele şartlarına aykırılık yönünden mahkemece gerekli araştırma ve inceleme yapılmalıdır. Ayıpların, kusurun, yapılan şeyin kabulüne ve kullanılmasına engel olmadığı ve yapılan şeyi tesellümden kaçınamayacak derecede ise 21.10.1077 tarihli sözleşme hükümleri dairesinde dava konusu pafta: 10, ada: 115, parsel : 60'da kayıtlı arsanın % 50 hissesinin davacı adına tapuya tesciline, karar verilmelidir.
5 - "Mukavalelere göre taraflarca tespit edilen ve tastikli inşaat projesine göre kat irtifakının tapuya tesciline" dair istek 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 14. maddesine ilişkin olup inşaatı tamamlanmış binalarda kat irtifakı kurulamaz. Kat irtifakının kurulması da mahkemeden istenemez. İdari bir işleme dayandığından yargı yolu ile kat irtifakının tesciline karar verilemez. Bu sebeble istek reddedilmelidir (Ali Arcak, Değişik ve Yeni Hükümleriyle Kat Mülkiyeti, 1983-Sahife: 280-290).
Mahalli mahkemenin yukarıda açıklanan yönleri gözden kaçırarak eksik inceleme ile tesis ettiği karar usul ve kanuna aykırı olduğundan bozulmalıdır.
Sonuç: Mahalli mahkeme kararının davacı ile davalılardan Selma yararına BOZULMASINA 5000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan Selma'ya verilmesine, vekili duruşmaya gelmeyen davacı yararına duruşma vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek olursa temyiz eden taraflara iadesine, 1.3.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy